X. /Service pénitentiaire

1.

La loi sur l'information du 24 septembre 2002 (LInfo) a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique. A cette fin, la loi fixe les principes, les règles et les procédures liées à l'information du public. Elle règle également les obligations des collaborateurs de l'Etat s'agissant des informations dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction. A ce titre, les art. 19 LInfo et 27 du règlement d'application de la loi sur l'information du 25 septembre 2003 prévoient que les collaborateurs de la fonction publique ne peuvent déposer en justice comme partie, témoin ou expert sur les faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction qu'avec l'autorisation écrite de l'autorité d'engagement. Le préavis du Service juridique et législatif est requis. Cette autorisation reste nécessaire après la fin des rapports de travail.

La décision dont est recours se base sur l'art. 19 LInfo pour refuser l'autorisation de témoigner à A._______. Avant d'examiner le bien-fondé de cette décision, il y a lieu d'examiner la recevabilité du recours.

2.

L'autorité intimée soutient dans sa réponse au recours qu'elle a rendu une décision en date du 18 août 2005 contre laquelle le recourant a omis de recourir. Les interventions ultérieures du recourant, tendant à obtenir une nouvelle décision de l'autorité intimée, n'auraient pour but que de pallier à cette omission en tentant de faire partir un nouveau délai de recours par l'obtention d'une nouvelle décision. Le recours étant tardif, il serait irrecevable.

3.

La question se pose tout d'abord est de savoir si le refus de témoigner du Service pénitentiaire du 18 août 2005 constitue bien une décision sujette à recours.

Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet (a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; (b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; (c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 29 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives, LJPA). Lorsque la décision ne fait que confirmer une décision antérieure, elle n'est en principe pas sujette à recours et les délais de recours ne sont pas rouverts par elle (ATF 105 Ia 15, sp. 20 ss). Il en va ainsi notamment lorsque la décision de confirmation a été rendue après qu'un examen sommaire de la demande a permis de constater que celle-ci n'apporte aucun fait (éventuellement aucun argument de droit ou d'opportunité) nouveau par rapport à la situation existant lorsque la décision a été prise ou aucune preuve nouvelle. Dans ce cas, il apparaît que la demande n'a manifestement pas eu d'autre but que d'obtenir une nouvelle possibilité de recourir et la confirmation revient à décider qu'il n'y a pas lieu à réexamen (AC.1999.0087 du 11 janvier 2000; B. Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., no 1142 ss, p. 252).

4.

Par document écrit et signé du 18 août 2005, le Service pénitentiaire a décidé de refuser à A._______ le droit de témoigner au procès pénal du recourant. Certes, ce document ne comporte pas le nom du témoin concerné par cette décision. Cependant, l'objet de la décision, en la personne de A._______, ne saurait être raisonnablement mis en doute. Les courriers antérieurs à la décision du 18 août 2005, émis par le Tribunal du district de Neuchâtel le 23 juin 2005 puis par les Etablissements de la Plaine de l'Orbe le 4 juillet suivant, permettent d'établir avec certitude que la décision du Service pénitentiaire se référait à A._______. Tel est d'ailleurs également la façon dont l'a compris de Tribunal du district de Neuchâtel et le recourant lui-même, qui n'a jamais remis en doute la personne concernée par la décision du Service pénitentiaire. En conséquence, répondant à la définition de l'art. 29 LJPA, l'avis du 18 août 2005 constitue bien une décision.

5.

Dans son courrier du 18 janvier 2006, le recourant soutient que la décision du 18 août 2005 n'a pas été prise à son initiative, mais à celle du Tribunal du district de Neuchâtel, et ne lui a pas été notifiée directement.

Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, c'est bien le recourant qui a requis la comparution de A._______ par l'intermédiaire du Tribunal du district de Neuchâtel le 20 juin 2005. C'est donc bien à son initiative que le mandat de comparution a été envoyé à l'intéressée. Ceci étant, il est naturel que ce soit ce tribunal auquel la décision du Service pénitentiaire ait été adressée, dès lors que c'est lui qui a servi de relais au recourant pour faire citer le témoin désiré. Le recourant a pris connaissance au plus tard le jour de l'audience du 7 septembre 2005 du fait que A._______ n'était pas autorisée à témoigner. C'est donc au plus tard à cette date que la décision a valablement atteint le recourant.

6.

L'indication des voies de recours est une exigence du droit fédéral de procédure administrative en ce qui concerne les décisions prises en dernière instance cantonale (art. 35 PA en relation avec l'art. 1er al. 3 PA). Cette exigence, liée au respect du principe de la protection de la bonne foi, n'est toutefois pas un droit constitutionnel fédéral qui s'appliquerait de manière générale à toutes les décisions cantonales, mais constitue un principe général du droit, exprimé notamment aux art. 107 al. 3 OJ et 38 PA, selon lequel lorsqu'il existe une obligation de mentionner les voies de recours, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable. Il découle de ce qui précède que la sanction rattachée à l'absence de cette indication n'est pas la constatation de la nullité ou l'annulabilité de la décision entachée de ce vice de forme, mais la restitution, à certaines conditions, du délai de recours, voire la transmission du recours par l'autorité saisie à tort à l'autorité de recours compétente. En droit vaudois, c'est l'art. 27 al. 2 de la constitution cantonale qui reprend ce principe en prévoyant que les parties ont le droit de recevoir une décision motivée avec indication des voies de droit. Le principe selon lequel l'absence d'indication des voies de droit ne doit pas porter préjudice au justiciable doit être appliqué en parallèle avec le principe qui veut que le citoyen doit agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Ainsi, lorsque l'indication des voies de droit fait défaut, on attend du justiciable qu'il fasse preuve de diligence en recherchant lui-même les informations nécessaires. Le destinataire d'une décision administrative, reconnaissable comme telle, mais ne contenant pas la mention des voies et des délais de recours, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches voulues pour sauvegarder ses droits (GE.2005.0050 du 1er septembre 2005 et AC.1999.0087 du 11 janvier 2000).

En l'espèce, le recourant agit par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel. Or, une plus grande sévérité doit être de mise à l'endroit d'un homme de loi, qui peut facilement se renseigner en consultant la législation applicable, qu'à l'égard d'un simple particulier (GE.1997.0039 du 29 août 1997; ATF 114 Ia 105, sp. 109). A ce titre, le recourant ne peut arguer de son ignorance du droit pour justifier une éventuelle restitution du délai de recours, du moment que son avocat pouvait facilement déterminer lui-même les voie et délai de recours. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, dans la présente affaire, l'établissement de la voie de recours au Tribunal administratif et la durée du délai ne présentaient pas de difficultés particulières.

7.

Selon l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. La décision du 18 août 2005 a été communiquée au recourant au plus tard le 7 septembre 2005. Le délai de recours a commencé à courir à cette date et est échu le 27 septembre 2005. Le recourant, qui n'a pas déposé d'acte de recours avant cette date, n'était plus en mesure de recourir contre cette décision, qui est définitive. Les courriers ultérieurs du Service pénitentiaire ne constituent pas de nouvelles décisions faisant partir un nouveau délai de recours. Leur objet est strictement le même que celui de la décision du 18 août 2005, aucun élément nouveau n'étant apparu depuis lors. De surcroît, ces courriers font tous expressément référence à la décision du 18 août 2005. Déposé le 6 mars 2006, le recours est tardif.

On observe au passage qu'on parviendrait au même résultat si l'on considérait que la décision que le recourant aurait dû contester en temps utile est constituée par la lettre du Service pénitentiaire du 30 septembre 2005 qui faisait suite à la demande de son conseil du 26 septembre 2005, contre laquelle le recourant n'a déposé aucune contestation dans le délai de recours.

On relève encore que, contrairement au droit neuchâtelois qui requiert qu'une décision comporte formellement le mot "décision" pour acquérir force exécutoire (art. 4 de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administrative du 27 juin 1979), le droit vaudois ne pose pas une telle exigence. Il suffit donc qu'une décision remplisse les conditions de l'art. 29 LJPA pour qu'elle puisse valablement entrer en force, ce qui est le cas en l'espèce.

8.

En vertu de l'art. 33 LJPA, le recours tardif peut être déclaré irrecevable par une décision sommairement motivée qui est de la compétence du juge instructeur.

9.

En conséquence, le recours, tardif, est irrecevable.

Le requérant ayant été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, la présente décision est rendue sans frais (art. 40 LJPA).

Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens.