CCIV 40/2017/PHC 2017-05-17

I. a) Le requérant fonde ses prétentions sur la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits voisins (ci-après : LDA ; RS 231.1). Il soutient être l’auteur de l’application pour tablettes et smartphones H.________ que les intimés s’apprêteraient à commercialiser. Il demande qu’il soit fait interdiction à ceux-ci d’utiliser cette application et que sa qualité d’auteur soit constatée.

Selon les intimés, ce n’est pas le requérant qui a créé cette application, de sorte que la requête serait sans objet et, partant, devrait être déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée.

b) Le juge examine d’office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b e 60 du code suisse de procédure civile u 19 décembre 2008 [ci-après : CPC ; RS 272).

A teneur de l’art. 5 al. 1 let. a CPC, l’instance cantonale unique instituée par le droit cantonal est compétente pour statuer sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d’exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Sont ici visées les actions fondées sur les dispositions spéciales des lois de propriété intellectuelle, soit en particulier la LDA (Haldy, CPC commenté, 2011, n. 2 ad art. 5 CPC ; Vock/Nater, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., 2013, nn. 1 et 4 ad art. 5 ZPO ; Berger, Berner Kommentar ZPO, 2012, nn. 5 et 6 ad art. 5 ZPO).

Instance cantonale unique au sens de la disposition précitée, la Cour civile (art. 74 al. 3 de la loi d’organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 2079 [LOJV ; RSV 173.01]), respectivement son juge délégué pour la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02]), est matériellement compétent pour statuer sur la requête de mesures provisionnelles (art. 5 al. 2 CPC).

Sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (art. 13 let. a CPC). En matière d’actions fondées sur un acte illicite, notion qui englobe la violation de droits de propriété intellectuelle (Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 9 ad art. 25 LFors et les réf. cit. ; Bonomi, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Commentaire romand, 2011, nn. 111 ss et 144 ad art. 5 CL), l'art. 36 CPC attribue la compétence au tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou au tribunal du lieu de l'acte ou du résultat.

En l’espèce, toutes les parties ont leur domicile, respectivement leur siège, à Lausanne, dans le canton de Vaud, de sorte que la compétence territoriale du juge de céans ne fait guère de doute. Au demeurant, les intimés ont procédé sans faire de réserve sur ce point (art. 18 CPC).

II. a) Les intimés concluent principalement à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles, au motif qu’elle serait privée d’objet, le requérant n’ayant pas créé l’application H.________ dont il prétend être l’auteur. On ne voit toutefois pas en quoi ce moyen entraînerait l’irrecevabilité. Le point de savoir si le requérant est ou non l’auteur de H.________ constitue précisément l’objet du litige. Il s’agit à l’évidence d’une question de fond, et non de recevabilité.

b) La question de la recevabilité se pose en revanche en relation avec la conclusion 15 de la requête, qui tend à faire constater que le requérant a la qualité d’auteur tant de H.________ que de

La recevabilité à titre provisionnel d'une conclusion en constatation de droit est en effet controversée. Alors que certains auteurs l'admettent, du moins en matière de protection de la personnalité (Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1140; Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 3e éd., n. 649 ; Schlosser, Commentaire romand, Propriété intellectuelle [cité : Commentaire], n. 11 ad art. 65 LDA), d’autres considèrent que la constatation provisoire d'un droit excède le cadre des mesures provisionnelles et ne peut être admise (Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, n. 102; cf. ég. les auteurs cités par Schlosser, Commentaire, note infrapaginale ad n° 47). Le Tribunal fédéral semble lui aussi l’exclure, sous réserve de la protection des droits de la personnalité (Sic! 1997, p. 38, consid. 4).

Quoi qu’il en soit, l’action en constatation suppose pour le demandeur un intérêt digne de protection à une constatation immédiate. Cet intérêt ne sera pas nécessairement juridique ; si un intérêt de fait suffit, il doit toujours s’agir d’un intérêt majeur. Un tel intérêt fait en principe défaut lorsque le demandeur dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte et qui lui permettrait d'obtenir directement le respect du droit ou l'exécution de l'obligation dont il s’agit (ATF 135 III 378, consid. 2.2 et les réf. cit.). En outre, en droit de la propriété intellectuelle, l’intérêt légitime du demandeur à la constatation du droit d’auteur doit être nié lorsque le jugement d’autres conclusions entraîne de toute façon l’examen préalable de la qualité de titulaire dudit droit (Sic! 2004, p. 299, consid. 2a).

Dans le cas présent, le requérant a à sa disposition une action en interdiction, qu'il a d'ailleurs exercée en concluant à ce qu’il soit interdit aux intimés d’utiliser l’application H.________ dont il se prétend auteur. L’examen du bien-fondé de cette conclusion implique en outre que l’on examine préalablement la question de la titularité du droit d’auteur. Faute de tout intérêt actuel à une constatation immédiate et autonome de son droit d’auteur sur cette application, la conclusion en ce sens du requérant est irrecevable. L’intérêt à la constatation d’un droit d’auteur fait également défaut pour ce qui est du programme W.________ch/programme. En effet, l’intérêt à une constatation immédiate présuppose que les relations juridiques entre les parties soient incertaines et que cette incertitude puisse être levée par une constatation du juge (ATF 135 III 358 consid. 2.2 et les réf. cit.). Or, il n’apparaît pas, et le requérant ne le prétend pas non plus, que les intimés lui disputerait les droits d’auteur afférents à ce programme, de sorte qu’il n’y a pas d’incertitude à cet égard nécessitant une constatation judiciaire, du moins entre les parties à la présente procédure (cf. infra, ch. IV/d/bb).

La conclusion 15 du requérant est donc irrecevable.

III. Avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du CPC, les conditions d’octroi des mesures provisionnelles en matière de droit d’auteur étaient décrites à l’art. 65 al. 1 aLDA. Depuis l’unification du droit de procédure civile, elles sont régies par l’art. 261 CPC, qui dispose que le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (al. 1 let. a) et, d'autre part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (al. 1 let. b). Cette formulation est légèrement différente de celle de l’art. 65 aLDA, mais les conditions sont similaires, de sorte que les principes dégagés sous l’empire de cette disposition restent pleinement valables (Schlosser, Commentaire, n. 14 ad art. 65 LDA)

Le requérant est tout d'abord tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande principale (FF 2006 p. 6841, spéc. p. 6961). Cela implique de rendre vraisemblables, d'une part, les faits allégués à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'existence de son droit (ATF 104 Ia 408 consid. 4 ; 120 II 393 consid. 4c). Comme la décision provisionnelle doit intervenir rapidement, après une instruction sommaire, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que le procès est réellement fondé ; il suffit de rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (Bohnet, CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 261 CPC).

Lorsque, comme en l’espèce, le requérant fonde ses prétentions sur la LDA, il doit donc rendre vraisemblable d’une part, qu’il est titulaire des droits d’auteur (ou des droits voisins) revendiqués et, d’autre part, que l’intimé a violé ou s’apprête à violer ces droits. Une atteinte est actuelle lorsque la situation ou le comportement contraire au droit a eu lieu et perdure, et imminente soit lorsqu’elle n’a pas encore eu lieu mais qu’il y a des raisons de craindre sa survenance, soit quand elle a pris fin mais qu’il y a lieu d’admettre un risque de réitération (Schlosser, Commentaire, nn. 16 et 19 ad art. 65 LDA et les réf. cit.). A cet égard, la simple possibilité d’une atteinte illicite ne suffit pas ; il faut au contraire que l’on doive sérieusement craindre qu’elle se produise. Ce risque doit être établi à partir d’éléments concrets dont on peut inférer l’intention de l’intimé (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005 pp. 339 ss, spéc. 344 et les réf. cit. en notes infrapaginales 63 à 64). Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl, Procédure civile II, 2e éd., 2010, n. 1756, p. 322).

Le requérant doit ensuite rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (Treis, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 7 ad art. 261 ZPO). Est considéré comme difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de la clientèle et l’atteinte à la réputation d’une personne (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012, consid. 4; Treis, op. cit., n. 8 ad art. 261 CPC). Le risque de préjudice peut concerner tout dommage, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps durant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Il est avéré même si le préjudice peut être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006, p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC).

La mesure requise doit en outre être proportionnée au risque d'atteinte. Si plusieurs mesures sont propres à atteindre le but recherché, il convient de choisir la moins incisive, celle qui porte le moins atteinte à la situation juridique de la partie intimée. A cet égard, il faut procéder à une pesée des intérêts contradictoires de toutes les parties au litige (FF 2006, p. 6962). Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée, plus il faut fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant privé d'intérêt au-delà des mesures provisionnelles. De telles exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties (ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2).

IV. A l’appui de ses conclusions en interdiction, le requérant fait valoir qu’il est seul auteur de l’application H.________, laquelle se baserait entièrement sur son programme W.________ch/programme. L’application était selon lui presque terminée lorsque les parties se sont rencontrées, en mai 2016, de sorte que la participation de l’intimé, respectivement de la société intimée dans sa création n’a pu être que très faible. Dans leurs échanges de courriels du mois de mai 2016, l’intimé et le requérant auraient d’ailleurs convenu expressément que ce dernier demeurerait seul créateur de l’application à venir.

a) La loi sur le droit d'auteur protège l'auteur d'une œuvre, par laquelle on entend, quelles qu'en soient la valeur ou la destination, toute création de l'esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel (art. 2 al. 1 LDA).

L’art. 2 al. 3 LDA assimile aux œuvres les programmes d'ordinateur, ou logiciels, lesquels englobent tous les processus complets rédigés dans une langue de programmation et servant à résoudre une tâche déterminée (Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, 3e éd., 2008, n. 24 ad art. 2 LDA). On distingue généralement, selon leur fonction, les programmes de base ou d’exploitation, les programmes de service et ceux d’application ou, selon l’étape de leur conception et de leur présentation, les programmes en codes-sources et ceux en codes- objets (Dessemontet, Commentaire romand, Propriété intellectuelle, n. 57 ad art. 2 LDA et les réf. cit.).

Comme toute œuvre, pour être protégé, le logiciel doit constituer une création de l'esprit ayant un caractère individuel selon l’art. 2 al. 1 LDA (Gilliéron, Propriété intellectuelle et Internet, CEDICAC n° 53, 2003, n. 339, p. 248). Un logiciel peut être protégé à la condition qu'il soit nouveau, c'est-à-dire quand, du point de vue des professionnels, il ne saurait être qualifié de banal (Sic! 4/2011, p. 230, consid. III.5.a et III.7b, rés. in Propriété intellectuelle, Jurisprudence fédérale et cantonale 2007-

2011, Université de Neuchâtel, p. 9; Barrelet/Egloff, op. cit., n. 25 et les réf. cit.). Tel est le cas lorsqu'il se distingue des autres logiciels existants et qu'il n'est pas le résultat d'un simple travail de routine (Martin- Achard/Schrenzel, Droit d'auteur, FJS 635, p. 13). Les idées et les principes fondamentaux qui sont à la base du logiciel, en particulier les algorithmes et la logique du programme, ne font pas partie du domaine protégé (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 24 ad art. 2 LDA ; Cherpillod, Protection des logiciels et des bases de données : la révision du droit d'auteur en Suisse, in RSPI 1993, pp. 49 ss, spéc. 52-53 ). L’individualité d’un logiciel doit être recherchée dans la structure de son programme (Gilliéron, op. cit., n. 340, p. 248 et les réf. cit.).

b) L’auteur, au sens de l’art. 6 LDA, est la personne physique qui a créé l’œuvre. La qualité d’auteur s’obtient du fait même de la création de l’œuvre protégée et aucune mention ou formalité n’est nécessaire (Cherpillod, Commentaire romand, Propriété intellectuelle [cité : Commentaire], n. 1 ad art. 6 LDA). Seul l’être humain qui crée physiquement une œuvre dans son individualité peut en être auteur. Même si la création se fait par l’intermédiaire d’une machine, il y a toujours derrière celle-ci un être humain qui effectue la programmation et qui dirige la création (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 1 ad art. 6 LDA et l’arrêt cité). Une personne morale ne peut donc être considérée comme auteur (ATF 74 II 112, JdT 1949 I 162). Elle ne peut acquérir des droits qu’à titre dérivé, notamment par cession. Le transfert conventionnel du droit d'auteur ou des droits qui en découlent n’est soumis à aucune forme particulière ; il est donc possible même tacitement, soit par acte concluant (Dessemontet, Le droit d’auteur, 1999, p. 588).

L’art. 7 al. 1 LDA prévoit que lorsque plusieurs personnes ont concouru en qualité d’auteurs à la création d’une œuvre, le droit d’auteur leur appartient en commun. La création d’une œuvre commune résulte d’une collaboration créatrice de plusieurs personnes. Les coauteurs doivent donc collaborer ensemble à la réalisation de l’œuvre, mais il n’est pas nécessaire que leurs apports soient fondus en un tout et ne soient plus reconnaissables. Ce qui est décisif, c’est que l’œuvre commune soit le résultat d’une concertation entre les divers coauteurs, ce qui peut être le cas même si leurs apports sont séparables (Cherpillod, Commentaire, op. cit., n. 3 ad art. 7 LDA et les réf. cit.).

Savoir qui a créé l’œuvre est une question de fait (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 5 ad art. 6 LDA).

c) En l’espèce, il est constant que le requérant exploite un concept de suivi nutritionnel, sous la forme d’un programme nommé W.________ch/programme, intégré à son site web et directement utilisable en ligne. Il est également admis qu’il a eu l’idée de développer sur cette base une application indépendante pour appareils mobiles (tablettes et smartphones) et que, à cette fin, il a pris contact avec l’intimé, en mai 2016. Cela étant, aucun élément probant ne permet de considérer que cette application était alors quasiment terminée, comme le soutient le requérant, ni même que son développement à proprement parler avait déjà débuté. A cet égard, le seul « dossier de présentation » élaboré par F.________ n’est pas suffisant dans la mesure où il s’agit manifestement d’une simple présentation graphique de l’application, telle que proposée par cette société, mais qui n’atteste d’aucun travail concret de création d’un logiciel informatique. De même, le témoignage de celui qui a développé W.________ch/programme, P.________, n’a rien confirmé de tel. Il faut donc retenir que le développement de H.________ a démarré postérieurement à la rencontre des parties, ce que le requérant admet du reste lui-même dans sa réponse au projet de convention proposé par l’intimé.

Il ne ressort pas de l’instruction que, depuis lors, le requérant ait réalisé une activité créatrice dans ce cadre. Il a certes fait découvrir à l’intimé le programme W.________ch/programme, mais il n’explique pas, ni a fortiori ne rend vraisemblable de quelle manière il a participé concrètement à la création de l’application H.________, que ce soit sur le contenu ou sur l’aspect technique, à savoir la programmation du logiciel à proprement parler. Au contraire, il soutient lui-même que le développement de l’application a été délégué à des tiers, à son insu. Dans sa réponse au projet de convention, il ne prétend pas être l’auteur de l’application, mais se plaint seulement de s’être fait voler son concept nutritionnel.

Le fait prétendu que l’application H.________ serait fondée sur le programme W.________ch/programme, ou résulterait d’un copie de son contenu, ne fait pas du requérant le créateur de l’application H.________, au sens de l’art. 6 LDA. La qualité de créateur appartient en effet exclusivement à la personne qui a effectivement créé l’application, c’est- à-dire qui a conçu et écrit le programme informatique qui permet de la faire fonctionner. Autre est la question de savoir si H.________ viole des éventuels droits d’auteur que le requérant pourrait revendiquer sur son

La qualité d’auteur résultant exclusivement de l’activité de création, elle ne saurait se fonder non plus sur un accord des parties, comme le requérant semble le penser. Seule une acquisition dérivée des droits d’auteur est possible sur cette base. En l’espèce, l’échange de courriels du mois de mai 2016 auquel se réfère le requérant ne permet pas d’admettre l’existence d’un accord sur le fait que celui-ci aurait le droit d’auteur sur l’application à naître. En effet, lorsque l’intimé écrit que le requérant reste « le créateur », il ne fait pas référence à l’application en tant que telle, mais uniquement à « l’algorithme nutrition », soit au programme nutritionnel que le requérant devait apporter dans le projet commun, et qu’il devait pouvoir réutiliser si la collaboration prenait fin. L’intimé précisait d’ailleurs que le « code informatique » appartenait à l’intimée et que le requérant devait céder un droit d’utilisation à vie sur son algorithme, ce qui montre bien qu’il n’entendait pas lui laisser les droits d’auteur sur le logiciel à venir. On ne saurait donc voir dans cet échange de courriels une cession (anticipée) des droits d’auteur sur

A défaut pour le requérant d’avoir participé effectivement à la création de l’application H.________, respectivement d’en avoir acquis conventionnellement les droits d’auteur y afférents, la perspective d’une action fondée sur la titularité de ces droits apparaît clairement vouée à l’échec. Les mesures provisionnelles ne sauraient donc se fonder sur cette prétention.

d) Il reste à examiner si l’application H.________ ne viole pas d’éventuels droits d’auteur que le requérant aurait sur

aa) Il faut tout d’abord rechercher si ce programme peut bénéficier de la protection du droit d’auteur, ce qui implique de se demander s’il remplit la condition de la nouveauté ou de l’individualité de l’art. 2 al. 1 LDA. Il ressort de l’instruction, et notamment des explications concordantes des parties lors de l’audience de mesures provisionnelles, que W.________ch/programme permet aux utilisateurs de chercher à atteindre des objectifs particuliers en suivant des conseils en matière de nutrition. En fonction des objectifs fixés et sur la base des valeurs nutritionnelles des aliments répertoriés dans la base de données, les utilisateurs sont conseillés sur le régime alimentaire qu’ils doivent suivre. Il est notoire, et le requérant ne le conteste pas, qu’il y a aujourd’hui de nombreux sites de ce type, c’est-à-dire qui proposent des conseils nutritionnels dans le but d’atteindre des objectifs déterminés. De ce point de vue, le programme W.________ch/programme ne représente donc rien d’individuel ou de nouveau, au sens de l’art. 2 LDA.

Selon le requérant, la particularité qui ferait de ce logiciel une œuvre au sens de la loi résiderait dans le fait qu’il offre un appui aux utilisateurs, dans le cadre des objectifs à atteindre, à travers un suivi personnel en ligne par son créateur. La seule pièce produite par le requérant pour en faire la démonstration est une capture d’écran de la insérer identifiant et mot de passe. On ignore ce qu’est concrètement ce « suivi », comment il est conçu et ce qu’il aurait d’original ou de nouveau par rapport à d’autres sites nutritionnels. En elle-même, l’idée d’un suivi de l’utilisateur pendant la durée du processus ne témoigne en rien d'un effort créateur particulier. Quoi qu’il en soit, le concept même ne peut être protégé et le requérant n’explique pas en quoi son suivi constitue, du point de vue de la structure du programme informatique qui permet de le réaliser, c’est-à-dire de la manière dont les instructions sont données pour assurer le fonctionnement du programme (Gilliéron, op. cit., n. 340, p. 248) sur ce point, une créativité ou une originalité qui conférerait à W.________ch/programme un caractère individuel au sens de l’art. 2 LDA. Il est donc douteux que ce programme puisse remplir les conditions de la protection légale. Le requérant ne le rend en tout cas pas vraisemblable.

bb) On doit ensuite se demander qui est le titulaire des éventuels droits d’auteur dont pourrait bénéficier ce programme. On l’a vu, la qualité d’auteur revient au seul créateur de l’œuvre, même si une cession des droits rattachés à l’œuvre est possible conventionnellement. En l’espèce, il ressort de l’instruction, et le requérant ne le conteste d’ailleurs pas, que c’est P.________ qui a créé le programme W.________ch/programme, ainsi que le internet web qui l’héberge. Le fait qu’il ait agi sur mandat du requérant n’y change rien dès lors que, sous réserve d’exceptions qui n’entrent pas en considération en l’espèce (cf. art. 393 CO), l’auteur est toujours la personne qui crée effectivement l’œuvre, en l’occurrence l’informaticien qui a conçu le programme, et non le mandant ou celui qui passe commande (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 2 ad art. 6 LDA), soit en l’espèce le requérant. Il est vrai que le témoin P.________ a déclaré avoir procédé sur la base des « nombreuses informations » fournies par le requérant, mais cela n’est pas suffisant pour admettre que l’on est en présence d’une création commune au sens de l’art. 7 LDA. En effet, le coauteur doit avoir fourni une activité créatrice remplissant elle-même les conditions de la protection ; le fait de fournir des données scientifiques (p. ex. une liste d’aliments et leurs valeurs nutritives) ou l’idée de départ (p. ex. création d’un logiciel permettant d’atteindre des objectifs déterminés par des conseils en nutrition) ne suffit pas à cet égard, dès lors qu’il s’agit d’éléments non protégés en droit d’auteur (Cherpillod, Commentaire, op. cit., nn. 5 et 6 ad art. 7 LDA). C’était au requérant de démontrer, au degré requis, son apport créatif concret dans le développement de W.________ch/programme, respectivement une cession des droits d’auteur y afférents, ce qu’il n’a pas fait.

cc) Enfin, à supposer même que W.________ch/programme constitue une œuvre au sens de la LDA et que le requérant soit le titulaire des droits d’auteur y afférents, une violation de ces droits par H.________ n’est de toute façon pas rendue vraisemblable.

C’est la comparaison des codes-source qui permet de dire si les droits d’auteur d’un programme informatique ont été violés (Sic! 11/2013, p. 697, consid. 5.3, rés. in Propriété intellectuelle, Jurisprudence fédérale et cantonale 2012-2013, Université de Neuchâtel, n. 592). A cet égard, les éléments banals ou attribuables à des tiers, par exemple les logiciels libres, n’entrent pas en considération (sic! 4/2011 précité, consid. III.5.d).

Dans le cas concret, rien au dossier ne permet d’affirmer que H.________ contiendrait, dans sa structure ou dans son code, des éléments identiques ou même semblables à ceux du programme du requérant. Le contraire ressort notamment des témoignages écrits de R.________ et V.________, selon lesquels les technologies employées sont différentes et le code de W.________ch/programme est impossible à réutiliser pour créer une application telle que H.________. Certes, le témoignage écrit ne fait pas partie des moyens de preuve énumérés exhaustivement à l’art. 168 CPC et n’est en principe pas admis comme moyen de preuve au sens de cette disposition (TF 5A_957/2012 du 28 mai 2013, consid. 2 ; CREC 13 octobre 2016/416). En l’occurrence, la force probante de ces témoignages doit d’autant plus être relativisée qu’ils ont été rédigés en vue de la procédure, à la demande expresse des intimés.

Mais même en faisant abstraction des témoignages écrits de R.________ et V.________, il ressort des déclarations du témoin P.________ que le code-source utilisé pour H.________ est un code pour IPhone, écrit effectivement dans un autre langage que celui du code-source du programme W.________ch/programme. Il est vrai que ce témoin considère possible une copie ou une transcription du code-source, moyennant (au moins) des adaptations et un recodage. Aucun élément probant ne permet cependant d’affirmer que tel a bien été le cas ici et on ne saurait le déduire du seul fait que les intimés, respectivement les personnes qui ont participé au développement de H.________, ont pu avoir connaissance, avec l’accord du requérant, du code-source de W.________ch/programme. Le requérant n’a rien entrepris pour le démontrer, fût-ce au degré de la vraisemblance, alors que la preuve lui en incombait.

Les intimés reconnaissent que H.________ contenait initialement certains éléments tirés du concept nutritionnel développé par le requérant, mais soutiennent les avoir désormais enlevés, comme celui- ci leur a demandé. Selon le requérant, tout n’a pas été retiré. On ignore ce qu’il en est en réalité, ce d’autant que H.________ n’est pas encore opérationnel. Peu importe toutefois dès lors que, sous l’angle de la loi sur le droit d’auteur, le requérant ne peut s’opposer qu’à la reprise des éléments de son programme qui, du point de vue de sa structure, feraient précisément son originalité, son individualité. En l’espèce, les éléments sur lesquels le requérant revendique la paternité, tels qu’il les énumère dans sa réponse au projet de convention, concernent essentiellement le concept de suivi nutritionnel que présente H.________, et pas le programme informatique en tant que tel, à savoir le processus technique utilisé pour réaliser ce concept. Or, on l’a vu, les principes et idées que sous-tend un logiciel, les algorithmes et la logique à la base d’un programme sont exclus du domaine protégé. De même, la poursuite d’une même fin, un style de programmation semblable et une fonctionnalité comparable ne constituent pas des éléments déterminants en matière de droit d’auteur (sic! 11/2013 précité, consid. 9.4.3). Est seule décisive la structure que revêt le logiciel. Il en découle que le requérant ne saurait se plaindre de ce que H.________ reproduirait le même concept ou utiliserait les mêmes fonctionnalités que le programme W.________ch/programme, l’essence même de ce dernier n’étant pas protégée. Une violation des éventuels droits d’auteur de W.________ch/programme n’est donc, à ce stade, pas rendue vraisemblable.

Quant à la base de données (catégorisation des aliments et des valeurs nutritionnelles) utilisée par H.________, rien ne permet non plus de considérer qu’elle reprend celle de W.________ch/programme ou même s’en inspire. En outre, en droit suisse, une base de données n’est protégée qu’au titre de recueil au sens de l’art. 4 LDA. Cela implique qu’elle doit faire preuve d’une certaine individualité, laquelle doit ressortir de son arrangement, de sa présentation et de sa structure. La protection est donc attachée au « contenant » de la base de données, et non à son « contenu » (Gilliéron, op. cit., n. 345, p. 258 et les réf. cit.) qui, lui, appartient au domaine public. Dans le cas présent, on ignore tout de la manière dont le requérant aurait structuré et présenté son travail de catégorisation des aliments, en l’absence de toute allégation ou moyen de preuve en ce sens. Il n’est par conséquent pas possible de savoir si sa base de données remplit les conditions de la protection.

dd) En définitive, le requérant ne parvient pas à rendre vraisemblable qu’une prétention dont il serait titulaire ferait l'objet d'une atteinte illicite imputable aux intimés. Pour ce motif déjà, sa requête ne peut qu’être rejetée.

V. Par surabondance, le risque d’un préjudice difficile à réparer, condition indispensable à la protection provisionnelle, n’est pas non plus rendu vraisemblable. S’il ne faut pas se montrer trop strict à cet égard, de pures allégations sont impropres à rendre vraisemblable un dommage difficile à réparer (Schlosser, Commentaire, op. cit., n. 23 ad art. 65 LDA), le requérant devant apporter des éléments corroborant ses dires.

Dans le cas présent, le requérant se contente d’affirmer que le risque qu’il s’expose à un tel dommage « va de soi », ne serait-ce que par le fait que l’intimé se présente comme auteur de l’application H.________ auprès de tiers. Il semble donc invoquer essentiellement un dommage immatériel. Il n’explique toutefois pas en quoi consiste concrètement ce dommage et il n’y a pas lieu de se perdre en conjectures à ce sujet, ce d’autant qu’une action fondée sur la titularité des droits d’auteur sur cette application paraît dénuée de toute chances de succès (cf. supra, ch. IV/c).

Pour le surplus, le requérant ne prétend pas qu’une éventuelle violation par H.________ du droit d’auteurs de W.________ch/programme est de nature à lui causer un préjudice que seules les mesures provisionnelles peuvent prévenir, ni a fortiori n’apporte le moindre élément de preuve en ce sens. La requête de mesures provisionnelles doit donc être rejetée également pour ce motif.

VI. Les mesures requises étant refusées, il y a lieu de régler directement le sort des frais de la procédure (art. 104 al. 3 CPC a contrario; Tappy, CPC commenté, n. 12 ad art. 104 CPC), qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires sont arrêtés à 2’166 fr. 10, à savoir 1'500 fr. pour l’émolument forfaitaire de décision (art. 28 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils [ci-après : TFJC ; RSV 270.11.5]) et 666 fr. 10 pour l’audition et le défraiement des témoins (art. 87 et 88 TFJC). Ils sont compensés avec les avances fournies (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge du requérant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

Les intimés, qui ont procédé en commun, ont droit, solidairement entre eux, au remboursement par le requérant de leur avance de frais, à hauteur de 666 fr. 10, et à des dépens (art. 111 al. 2 CPC) qu’il convient de fixer à 4’000 fr. pour le défraiement et les déboursés de leur conseil commun (art. 3 al. 2, 6 et 19 du tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC ; RSV 270.11.6]).