A1 21 101

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6). Elle peut être contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics - LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. e de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics - AIMP). Déposé le 7 mai 2021 contre la décision d’adjudication du 19 avril 2021, notifiée le 26 avril suivant, par courrier A, et reçue au plus tôt le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b et 46 LPJA).

1.2.1 Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire et la prestation exécutée, nonobstant la décision de la Cour de céans du 10 juin 2021, se pose la question de l'intérêt de la recourante au maintien du recours.

La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 44 al. 1 let. a LPJA, applicable par renvoi de l’article 80 al. 1 let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend en principe de ses chances d’obtenir l’adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s’il est en bonne place au classement des offres selon la grille d’évaluation (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72). En outre, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'a pas encore été conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommagesintérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 17 al. 1 LcAIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2020 du 20 novembre 2020 consid. 1.2 ; ACDP A1 20 131 du 1er mars 2021 consid. 1).

1.2.2 En l’espèce, quand bien même le contrat litigieux a, d’une part, été conclu le 3 mai 2021 par le pouvoir adjudicataire et contresigné le 10 mai suivant par l’adjudicataire et, d’autre part, été exécuté le 29 juin 2021, la recourante, arrivée au deuxième rang, conserve un intérêt digne de protection à obtenir un arrêt qui constaterait le caractère illicite de la décision d’adjudication et qui lui faciliterait ses démarches en vue d’obtenir la réparation d’un préjudice qu’elle imputerait à la décision critiquée si bien que la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 LPJA ; art. 15 et 16 LcAIMP).

1.2.3 S’agissant des conclusions prises par la recourante, il sied de relever que celle tendant à l’octroi du marché est irrecevable vu que seul le caractère illicite de l'arrêt entrepris peut encore être constaté par la Cour de céans, conclusion prise à titre subsidiaire par la recourante. Il en va de même lorsque l’intéressée requiert que le Tribunal cantonal contraigne le pouvoir adjudicateur à conclure un marché avec elle. Ce faisant, elle méconnaît que la conclusion du contrat ne peut être obtenue par la voie de l’exécution forcée (ATF 134 II 297 consid. 4.1 ; 129 I 410 consid. 3.4). En outre, la recourante vise à obtenir la réparation de son dommage qu’elle chiffre à 53 380 fr. 14 (9 303 fr. 40 [frais engagés en lien avec la procédure d’adjudication] + 8 720 fr. 25 [dépens engagés en lien avec la procédure de recours] + 35 356 fr. 49 [gain manqué]). Elle ne formule toutefois aucune conclusion à cet égard ; cela à juste titre vu que c’est seulement dans un second temps, dans l’hypothèse où elle disposerait d’un jugement en constatation du caractère illicite de l’adjudication, qu’elle pourra, le cas échéant, réclamer des dommages-intérêts.

1.3 La recourante se plaint d’une violation de l’article 37 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100), lequel prévoit, tout comme l’article 14 AIMP, que le contrat ne peut être conclu avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l’autorité de recours n’a pas accordé l’effet suspensif.

Dans le cas d’espèce, la décision d’adjudication a été notifiée aux soumissionnaires, par courrier A, le 27 avril 2021. Partant, le délai de recours de 10 jours n’est arrivé à échéance que le 10 mai 2021, au plus tôt. Or, le contrat a été signé prématurément par le pouvoir adjudicateur le 3 mai 2021, soit avant l’écoulement du délai de recours, et contresigné par l’adjudicataire le 10 mai 2021, alors qu’un recours avec demande d’effet suspensif était pendant auprès de la Cour de céans.

Le sort d’un tel contrat dans la procédure de marchés publics est, certes, une question controversée en doctrine (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, 1326 ss, p. 664 ss ; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der die Mitte sucht, in : PJA 2009 p. 1141 ss ; Vincent Carron / Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Contributions de l’Institut pour le droit suisse et international de la construction, Vol. 13, Fribourg 2002, p. 87 s. ; Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, in : DC 1/1998, p. 119 ss ; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : Effectivité et protection juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 574 ss ; Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, in : PJA 1997 p. 804 ss). Il n’en demeure pas moins qu’il ne saurait être automatiquement frappé de nullité (art. 20 CO) lorsque que ni le contrat ni la loi – comme c’est le cas ici – ne prévoit une sanction aussi lourde. Le vice matériel réside non pas dans la conclusion prématurée du contrat, mais, le cas échéant, dans l’infraction aux règles et principes du droit des marchés publics, dont la réalisation a été établie dans le cadre d’une procédure de recours ce qu’il convient d’examiner ci-après (Message concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics du 15 février 2017, FF 2017 p. 1803).

1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que la recourante a motivés dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4).

1.5 La recourante a sollicité l’administration de plusieurs moyens de preuve. Le pouvoir adjudicateur a déposé son dossier si bien que la demande de la recourante en ce sens est satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Celle-ci requiert également l’audition de A _________, B _________ et de C _________. Ces offres de preuve seront rejetées par appréciation anticipée de leur utilité (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA ; ATF 145 I 167 consid. 4.1). En effet, la Cour estime que les pièces au dossier permettent de trancher le litige à la lumière des faits pertinents, si bien qu’il n’y a pas lieu d’administrer les moyens de preuve proposés dont on ne perçoit au demeurant pas, au vu des allégués (53, 54 et 59) et des différentes écritures déposées en cause, quelles circonstances particulières et importantes pour l’issue du litige ils permettraient d’établir. Il n’y a dès lors pas lieu d’y donner suite.

2. Dans un premier grief, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendu sous l'angle de son droit à obtenir une décision motivée.

2.1 La jurisprudence a déduit de l'article 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), qui garantit le droit d'être entendu, le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge ou l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'autorité se prononce expressément sur tous les points soulevés par les parties et réfute individuellement chacun de leurs arguments (art. 29 al. 3 LPJA ; ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et 139 IV 179 consid.

2.2 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1572 ss, p. 530 s.).

En droit des marchés publics, l’article 13 let. h AIMP demande que les dispositions d’exécution cantonales garantissent, en particulier, la motivation sommaire des décisions d’adjudication. L’article 34 al. 2 Omp répond à cette exigence en prescrivant que, sur demande, l’adjudicateur doit faire connaître dans les cinq jours au soumissionnaire les motifs principaux de sa non-prise en considération. Plus généralement, le principe de la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) exige notamment que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, qu’il leur communique l'ordre et la pondération des critères avant le dépôt des offres, qu’il se conforme aux conditions préalablement annoncées et qu’il ne s’écarte pas des règles qu'il a lui-même fixées. En matière de motivation de la décision d’adjudication, ce principe ne prévoit rien de plus que les exigences topiques mentionnées par les dispositions précitées, en ce sens qu'il implique que ladite décision aboutisse à un résultat que les soumissionnaires puissent comprendre (ACDP A1 17 148 du 1er décembre 2017 consid. 2.1 et A1 16 253 du 8 août 2017 consid. 4.2.1).

2.2 En l’occurrence, la recourante estime que l’absence totale d’explications de la part de l’adjudicateur quant à la différence de prix entre le montant offert (239 763 fr. 55) par l’adjudicataire et le montant corrigé (248 407 fr. 79) ne lui permettait pas de se déterminer sur le respect de la procédure d’adjudication. En outre, cette opacité pourrait laisser à penser à l’existence de rondes de négociation sur les prix et les prestations, prohibées par le droit des marchés publics, ou encore, à une modification du prix des prestations, par l’adjudicataire, après le dépôt de son offre. Enfin, d’après la recourante, la différence de prix pourrait aussi être liée au fait que l’adjudicataire ait potentiellement fourni de faux renseignements au moment du dépôt de son offre (art. 23 al. 1 let. b Omp) ou ait déposé une offre ne couvrant pas le prix de revient (art. 23 al. 1 let. g Omp), ce qui aurait dû mener à son exclusion.

Certes, les motifs qui ont permis au pouvoir adjudicateur de retenir un montant corrigé de l’offre de Z _________ SA de 248 407 fr. 79 (en lieu et place de 239 763 fr. 55) ne ressortent pas de la décision d’adjudication, ni du « tableau d’évaluation », non daté. Il n’en demeure pas moins qu’au cours de la procédure de recours, le pouvoir adjudicateur a dûment expliqué les raisons de cette différence de prix opérée au détriment de l’adjudicataire (cf. détermination du 30 juin 2021). En outre, il a répondu de manière circonstanciée aux griefs formulés par la recourante, laquelle a par la suite répliqué. Dès lors, même s’il faut considérer la motivation initiale comme insuffisante, la procédure de recours céans a guéri ce vice formel, qui n’aurait pas pu être qualifié de particulièrement grave (sur la question de la réparation du droit d’être entendu, cf. p. ex. ATF 137 I 195 consid. 2.3 et les réf. cit.). Il s’ensuit qu’en tout état de cause, ce grief n’est pas de nature à conduire à l’annulation de la décision attaquée et doit être rejeté.

2.3 La recourante soutient l’existence de rondes de négociation (art. 21 al. 1 Omp) dès lors que la direction des travaux a requis de l’adjudicataire une confirmation de ses prix. Elle y voit également une violation de son droit d’être entendue, faute d’avoir été informée de l’existence d’un tel échange de courriers.

2.3.1 En matière de marché public prévaut notamment le principe de l'intangibilité des offres (Peter Galli et al., op. cit., n. 710, p. 312 s.), que l’article 14 al. 1 Omp rappelle lorsqu’il prévoit que l’offre doit être écrite et complète et qu’elle ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit, en principe, s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et négociation, in : Marchés Publics 2018, Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler [édit.], p. 279). Néanmoins, la loi permet la correction ultérieure d’erreurs évidentes de calcul et d'écritures (art. 14 al. 1 et 19 al. 2 Omp). L'article 20 Omp autorise aussi l'adjudicateur à réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette faculté doit cependant s'exercer dans les limites découlant de l'interdiction des rondes de négociations visée par l'article 11 let. c AIMP et rappelée à l'article 21 Omp (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1 et les citations). Il ressort de ces diverses règles qu'une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à préciser certains points de l'offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents (RVJ 2017 p. 25 consid. 2.3.3 et les références citées, notamment Galli et. al., op. cit., n. 713 ss, p. 313 ss).

2.3.2 En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur a soutenu avoir constaté, après la publication de l’appel d’offres au B.O., que « les bacs de traitement ne pouvaient recevoir les segments de la passerelle soudés selon la variante zingage ». Il a dès lors arrêté le choix du revêtement anticorrosion à un traitement de surface à la peinture plutôt qu’au zingage à chaud jusqu’alors privilégié. Le document de soumission intitulé « Série de prix » a ensuite été adapté en conséquence, ce qui a impliqué l’abandon du poste 621 « Zingage à chaud » et la revue, à la hausse (de 950 m2 contre 850 m2), des positions 643.211 et 671.101, déjà existantes, en option, dans le document « Série de prix » (état au 24 février 2021). La position 671.201, initialement en option, est restée à une unité. Ces modifications ont été transmises aux soumissionnaires par courriel du 2 mars 2021, soit avant le délai de remise des offres arrêté au 22 mars 2021 et n’ont suscité le dépôt d’aucun recours. Lors de l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur a constaté que Z _________ SA avait rempli le bordereau de prix original comprenant les deux systèmes de revêtement envisagés pour la passerelle (zingage et peinture). Il a ainsi requis de cette société qu’elle confirme ses prix unitaires relatives à un traitement par peinture, ce à quoi l’intéressée a donné suite le 2 avril 2021 en précisant ne pas avoir reçu la deuxième version de la soumission mentionnant que le traitement par zingage de la structure métallique avait été abandonné. Cela étant, elle a confirmé « les prix déposés pour les positions 643.211, 671.101 et 671.201 » si bien que l’adjudicateur a corrigé la soumission de Z _________ SA en retirant la prestation de zingage (26 560 fr.) et en ajoutant les positions 643.211 (28 500 fr.), 671.101 (4 750 fr.) et 671.201 (1 500), mentionnées pour mémoire dans le montant offert, ce qui amenait à une différence – en défaveur de l’adjudicataire – de 8 644 fr. 25 (TVA et rabais de 2 % compris).

Il s’ensuit que l’adjudicataire n’a pas modifié le prix de ses prestations après le dépôt de son offre, ni fourni de faux renseignements. En outre, la différence de 8 644 fr. 25, laquelle peut être qualifiée de minime vu qu’elle ne représente qu’une variation de 3.6 % du montant offert ([8 644 fr. 25 x 100] / 239 763 fr. 55), n’est pas destinée à permettre à l’adjudicataire de couvrir son prix de revient, mais uniquement fondée sur une erreur de calcul. L'opération de clarification menée par l’adjudicateur le 29 mars 2021 n’a pas entraîné de modifications matérielles des offres, à l'instar d'un changement des prix unitaires, si bien que le principe de l’intangibilité des offres n’a pas été violé. L’on cherche également en vain l’existence d’une violation du droit d’être entendu de la recourante à cet égard étant donné que la demande de confirmation de prix n’a pas eu pour conséquence de modifier le classement des soumissionnaires et ne révélait pas la moindre volonté de l'autorité adjudicatrice de favoriser Z _________ SA, dont le montant corrigé a été revu à la hausse. Enfin, la recourante ne soutient pas que l’adaptation opérée le 2 mars 2021 constituerait une modification importante du projet qui aurait nécessité la répétition ou le renouvellement de la procédure d’adjudication au sens de l’article 35 al. 2 let. c Omp. L’adjudicateur était dès lors libre de procéder à la rectification de l’offre de Z _________ SA sans violer l’article 21 Omp. Partant, les griefs sont rejetés.

3.1 En définitive, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA), ce qui scelle également le sort du contrat conclu prématurément (Vincent Carron / Jacques Fournier, loc. cit.), même si l’on ne peut que fortement déplorer l’attitude du pouvoir adjudicateur qui a adopté une politique du fait accompli en signant le contrat avant l’expiration du délai de recours et en faisant exécuter les travaux alors même que l’effet suspensif avait été octroyé au recours.

3.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de X _________ SA (art. 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens sont refusés (art. 91 al. 1 LPJA a contrario).

3.3 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 3 000 fr., débours compris (art. 11 LTar).

3.4 Il n’est pas alloué de dépens à Y _________, qui n'a pas invoqué et encore moins motivé l’existence de circonstances particulières justifiant de déroger à la règle refusant les dépens aux autorités et organismes chargés de tâches de droit public qui obtiennent gain de cause (art. 91 al. 3 LPJA ; RVJ 1992 p. 75 ; ACDP A1 20 96 du 9 février 2021 consid. 5.2).