C1 21 249

4. L'intimé, appelant et appelé conteste, en premier lieu, l'attribution à l'épouse de la garde de l'enfant. Il fait à cet égard, à titre préliminaire, grief au magistrat de première instance d'avoir omis de procéder à l'audition de l'enfant, avant de rendre sa décision.

4.1 Sous l'empire du nouveau droit, l'on distingue désormais le "droit de garde", au sens du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, composante à part entière de l'autorité parentale (art. 301a al. 1 CC), de la "garde de fait", laquelle se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6e éd., 2019, nos 580 ss).

Bien que l'autorité parentale conjointe soit à présent la règle (art. 296 al. 2 CC), elle n'induit pas nécessairement l'instauration d'une garde partagée, au sens d'une prise en charge de l'enfant de façon alternée pour des périodes plus ou moins égales (arrêt 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4). Cela étant, le juge est tenu d'examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents sur ce point, si un partage de garde est possible et compatible avec le bien de l'enfant (art. 298 al. 2ter CC; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; 142 III 612 consid. 4.2; arrêt 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2). En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant est la règle fondamentale, les intérêts des parents étant relégués au second plan (ATF 141 III 328 consid. 5.4; 131 III 209 consid. 5).

Lorsque le juge détermine auquel des deux parents il attribue la garde, il doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. A cette fin, il doit examiner, en premier lieu, si les parents disposent de capacités éducatives suffisantes, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée. Il faut également une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et de coopérer, étant donné les mesures organisationnelles et la transmission régulière d'informations que nécessite ce modèle de garde. A cet égard, l’on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à la prise en charge de l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration, qui auront en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Dans la mesure où l’instauration d’une garde alternée suppose concrètement l’implication des parents et la possibilité de communiquer au sujet de l’enfant, ce type de prise en charge doit être exclu si les transferts de garde ne peuvent pas être gérés (arrêt 5A_425/2016 précité, consid. 3.5).

Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, il faut, dans un deuxième temps, évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde à l'un des parents (arrêt 5A_425/2016 précité, consid. 3.4.2). Au nombre de ces critères figurent la situation géographique et la distance qui séparent les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de celui-ci et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant de sa prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce (arrêt 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1).

4.2

4.2.1 A teneur de l'article 298 al. 1 CPC, dans les procédures de droit de la famille qui les concernent, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s'y opposent pas. La jurisprudence rendue en appliction de l'ancien article 144 CC reste applicable (arrêt 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.1). L'audition des enfants découle aussi directement de l'article 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107; cf. ATF 124 III 90 consid. 3a). Cette disposition prescrit que les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité (ch. 1) et qu'à cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale (ch. 2).

4.2.2 L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne, lequel découle de sa personnalité, et un moyen pour le juge d'établir les faits de la cause. Dans le cas des enfants plus âgés, l'aspect des droits de la personnalité est au premier plan, tandis que, pour les enfants plus jeunes, l'audition doit être comprise dans le sens d’un moyen de preuve. L'audition a lieu en principe d'office, indépendamment d'une requête. Si une telle requête est formulée, il est d'autant plus obligatoire de mener l'audition, sous réserve des justes motifs énoncés par la loi (ATF 146 III 203 consid. 3.3.2 et les réf; arrêt 5A_131/2021 du 10 septembre 2021 consid. 3.2.1). Cela signifie que le tribunal ne peut pas renoncer à l'audition d'un enfant sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, à moins que d’emblée, d’éventuels résultats de l'audition de l'enfant sont objectivement inadaptés ou non pertinents pour le constat des faits juridiquement pertinents en l’espèce (ATF 146 III 203 consid. 3.3.3 et les réf.; arrêt 5A_131/2021 précité consid. 3.2.1). Ainsi, dans la mesure où le tribunal n'est pas convaincu que l'audition de l'enfant n'apportera aucun élément, il doit procéder à une audition, même s'il est considérablement douteux que ce moyen de preuve "apporte quelque chose" (ATF 146 III 203 consid. 3.3.3 et les réf.; arrêt 5A_131/2021 précité consid. 3.2.1).

4.2.3 L'audition ne présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens de l'art. 16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l'audition d'un enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III 553 consid. 3; 131 III 553 consid. 1.2.3; arrêt 5A_131/2021 précité consid. 3.2.3). Cet âge minimum est indépendant du fait qu'en psychologie enfantine, on considère que les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu'à partir d'un âge variant entre onze et treize ans environ et que la capacité de différenciation et d'abstraction orale ne se développe plus ou moins qu'à partir de cet âge-là (arrêts 5A_131/2021 précité consid. 3.2.2;5A_983/2019 du 13 novembre 2020 consid. 5.1 et les réf.). A cet âge, l'enfant arrive en principe à pondérer les avantages et les inconvénients d'événements futurs sans rester accroché au présent (PRADERVAND-KERNEN, La position juridique de l'enfant dans la procédure civile, à l'aune de quelques questions particulières, in FamPra.ch 2016 p. 339 ss, 350). On le considère dès lors capable de discernement (arrêts 5A_488/2017 du 8 novembre 2017;5A_701/2011 du 12 mars 2012 consid. 2.2.2;5A_89/2010 du 3 juin 2010 consid. 4.1.2).

Si, dans la décision sur la question de la garde, le souhait de l’enfant n'est pas prioritaire (ATF 146 III 203 consid. 3.3.3), l'opinion de l'enfant compte toutefois d'autant plus dans l'aménagement des relations personnelles que son âge est élevé. L'enfant capable de discernement a le droit d’être entendu personnellement sur tous les aspects du litige qui concernent sa vie (arrêt 5A_92/2020 du 25 août 2020 consid. 3.3.4 et 3.4) et ses vœux doivent autant que possible être suivis, pour autant que cela soit compatible avec son bien (arrêt 5A_350/2009 du 8 juillet 2009 consid. 3.2 et les réf.). Un enfant capable de discernement est en droit de s'attendre à ce que la décision du juge respecte sa personnalité et soit étayée, en particulier lorsqu'elle s'écarte de sa volonté (arrêt 5A_488/2017 précité consid. 3.1.3 et les réf., en particulier à PRADERVAND-KERNEN, loc. cit.).

4.2.4 Outre l'âge de l'enfant, les autres "justes motifs" qui permettent de renoncer à l'audition de l'enfant relèvent du pouvoir d'appréciation du juge et dépendent des circonstances du cas concret. Parmi ceux-ci figure le risque que l'audition mette en danger sa santé physique ou psychique : à ce sujet, la simple crainte d'imposer à l'enfant la tension d'une audition n'est cependant pas suffisante; encore faut-il, pour renoncer à l'audition, que cette crainte soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à toute procédure dans laquelle les intérêts des enfants sont en jeu. De même, l'audition de l'enfant ne peut être refusée sous prétexte d'un seul conflit de loyauté, car il faut s'attendre, dans une procédure matrimoniale, à ce qu'il soit soumis à un tel conflit à l'égard de ses parents (ATF 131 III 553 consid. 1.3.1 à 1.3.3; arrêts 5A_131/2021 précité consid. 3.2.2;5A_983/2019 du 13 novembre 2020 consid. 5.1;5A_783/2017 du 21 novembre 2017 consid. 5.2;5A_993/2016 du 19 juin 2017 consid. 4.3 et les réf.).

4.2.5 Lorsque le droit à l'audition de l'enfant a été violé, celle-ci doit être répétée. Bien qu'exceptionnellement, une guérison devant l'autorité de deuxième instance puisse être envisagée, l'audition doit en principe être effectuée par l’autorité de première instance (arrêt 5A_2/2016 du 28 avril 2016, consid. 2.3 et 3; cf. ATF 131 III 409 consid. 4.4, en particulier consid. 4.4.3).

4.3

4.3.1 En l'espère, le magistrat de première instance a confié la prise en charge de l'enfant exclusivement à la mère. Il a, en premier lieu, exposé les positions des parties, lesquelles ne remettent pas en cause les capacités éducatives de l'autre parent ni la bonne entente de chacun avec l'enfant (consid. 4.2 de la décision querellée), puis les principes juridiques relatifs à l'attribution de la garde, respectivement à la mise en place d'une garde alternée (consid. 8.3 du jugement entrepris). Après avoir rappelé que les capacités éducatives des parents n'étaient pas remises en cause, il a confié la garde exclusive à la mère, pour des motifs de stabilité – le père ne souhaitant plus partager le logement de l'épouse, à qui le juge estime qu'il doit être attribué, l'enfant ayant jusque à ce jour continué à passer ses nuits au logement familial avec sa mère -, ainsi qu'en raison de la plus grande disponibilité de celle-ci qui travaille à mi-temps. Il a en outre estimé que, même si le père avait indiqué qu'il renoncerait à se rendre en F _________ en cas d'attribution de la garde, le fait qu'il l'ait régulièrement fait laissait planer un doute quant à sa disponibilité future. Il relevait également que les conclusions des parents divergeaient et qu'une certaine tension existait entre eux. Il a dès lors choisi de "maintenir la situation actuelle" et d'attribuer la garde exclusive à la mère, avec un droit de visite usuel en faveur du père, à défaut de meilleure entente (consid. 8.4).

4.3.2 En l'occurrence, il n'est pas disputé que l'enfant, un adolescent de quinze ans, n'a pas été entendu en première instance, alors même que l'un de ses parents sollicitait une garde alternée, l'autre concluant à l'attribution de la garde exclusive. Or, il ne ressort, ni du jugement entrepris, ni du dossier, de motifs s'opposant à une audition. En outre, les capacités éducatives des parents ne sont pas remises en cause, ni une disponibilité suffisante de chacun d'eux pour s'occuper personnellement d'un adolescent de quinze ans. Le transfert de la garde ne semble pas être problématique, l'enfant passant déjà de l'un à l'autre tous les soirs sans heurts. De plus, les parents ne semblent pas être incapables de collaborer pour le bien de leur fils, étant tous les deux conscients que A _________ souffre de la situation. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'exclure toute utilité à l'audition de l'enfant. Au contraire, ses explications pourront éclairer le juge sur la solution la plus conforme à son bien. Au demeurant, dans la mesure où il apparait capable de discernement, eu égard à son âge, ses vœux doivent être pris en considération. Vu la jurisprudence relative au droit de l'enfant de participer à une procédure le concernant et les résultats de l'audition susceptibles d'éclairer le juge de district, ce dernier ne pouvait pas faire l'impasse sur cette audition et ce d'autant plus que chaque parent a une version différente du souhait de A _________ sur cette question.

Le grief soulevé par l'intimé, appelant et appelé doit dès lors être admis.

5. A teneur de l'article 318 al. 1 let. c. CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à l'autorité de première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ch. 1) ou lorsque l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (ch. 2).

En l'occurrence, la décision de première instance a été rendue sans que l'enfant ne soit entendu. Le juge de première instance n'a dès lors pu prendre en considération ni les vœux de l'adolescent quant à sa prise en charge, ni l'éclairage que celui pouvait apporter sur sa situation personnelle et ses relations avec chacun de ses parents, éléments essentiels à une décision sur l'attribution de la garde effective à l'un des parents ou la mise en place d'une garde alternée et ses modalités. Il se justifie de sauvegarder le double degré de juridiction, d'autant plus que la solution qui sera choisie quant à la prise en charge effective de l'enfant influe également sur le sort des autres conclusions, en particulier le montant des contributions d'entretien, de même que l'attribution du logement familial. La cause doit dès lors être renvoyée au magistrat de première instance, afin qu'il complète l'état de fait dans la mesure nécessaire à l'analyse des questions juridiques, avant de rendre une nouvelle décision. Dans cette perspective, le juge prendra également en considération les griefs formulés par les parties dans leurs écritures d'appel respectives, notamment s'agissant de l'administration des preuves, de la prise en compte des revenus - réels (avec 13e salaire notamment en vertu d'une éventuelle CCT dans la branche concernée) ou hypothétiques - et des charges respectifs des parties. Eu égard à la maxime inquisitoire illimitée, les faits et moyens de preuves nouveaux de la procédure d'appel pourront également être pris en considération.

6. Dans son mémoire, le recourant a demandé que l’effet suspensif soit accordé à son recours, de sorte que la décision querellée ne soit pas exécutoire. Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le présent arrêt annule la décision de première instance, sa demande devient sans objet. L'annulation de la décision de première instance scelle également le sort du second appel interjeté.

7. L'instante, appelée et appelante sollicite le versement d'une provisio ad litem, subsidiairement le bénéfice de l'assistance judicaire gratuite.

7.1

7.1.1 Selon la jurisprudence, une provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 Ia 99 consid. 4; arrêts 5A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1;5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2). Une provisio ad litem peut être accordée déjà au stade des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles (arrêt 5A_590/2019 du 13 février 2020 consid 3.3).

7.1.2 Aux termes de l'article 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 141 III 369 consid. 4.1; 135 I 221 consid. 5.1; arrêt 5A_181/2019 du 27 mai 2019 consid. 3.1.1). Le moment déterminant pour apprécier l'indigence est celui du dépôt de la requête (TC/GR ZK1 18 68 du 27 novembre 2018 consid. 3.2.6). Pour déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité de ses revenus (gains accessoires compris), sa fortune, ses éventuelles créances contre des tiers et, d'autre part, les charges d'entretien et les engagements financiers auxquels il ne peut échapper (ATF 135 I 221 consid. 5.1; 120 Ia 179 consid. 3a; arrêts 5A_181/2019 précité consid. 3.1.1;5A_327/2017 du 2 août 2017 consid. 4.1.1).

Pour déterminer les charges d'entretien, il convient de se fonder sur le minimum vital du droit des poursuites, majoré de 25 %, auquel il convient d'ajouter le loyer, la prime d'assurance-maladie obligatoire (sous réserve de l'art. 65 LAMal) et les frais de transport nécessaires à l'acquisition du revenu, qui sont établis par pièces. Le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas déterminant à lui seul pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire. L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en considération tous les éléments importants du cas particulier. Elle peut certes partir du minimum vital du droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence et prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant pour vérifier si l'indigence alléguée existe ou non, notamment des dettes d'impôt échues, dont le montant et la date d'exigibilité sont établis (arrêt 5A_328/2016 du 30 janvier 2017 consid. 4.2 et les réf.). Seules les charges réellement acquittées sont susceptibles d'entrer dans le calcul du minimum vital (ATF 121 III 20 consid. 3a, arrêt 5A_181/2019 précité consid. 3.1.1 et les réf.). La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n'est en principe pas dû, au regard de l'article 29 al. 3 Cst. féd., lorsque cette part disponible permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF 135 I 221 consid. 5.1).

7.1.3 Le devoir de l'État d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport à l'obligation d'entretien qui résulte des rapports entre époux (ATF 142 III 36 consid. 2.3 ; 138 III 672 consid. 4.2.1). L'assistance judiciaire n'est donc pas octroyée à une partie qui est en mesure d'avancer les frais de procès grâce à la contribution d'entretien que lui doit son conjoint (arrêt 5A_291/2013-5A_320/2013 du 27 janvier 2014 consid. 7). Il en découle, inversement, qu'un plaideur n'aura droit à l'assistance judiciaire que si son époux ne peut lui verser une provisio ad litem sans entamer son propre minimum vital ou si une telle contribution n'est pas recouvrable ou ne peut l'être que très difficilement (arrêts 5A_497/2018 du 26 septembre 2018 consid. 3.3.4;5A_562/2009 du 22 janvier 2010 consid. 5; BÜHLER, Berner Kommentar, 2012, n. 35 ad art. 117 CPC). La provisio ad litem doit, si besoin est, être versée par acomptes (arrêt 5P.441/2005 du 2 septembre 2006 consid. 1.2 ; EMMEL, in : Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, op., cit., n. 5 ad art. 117 CPC ; BÜHLER, op. cit., n. 36 ad art. 117 CPC). Le conjoint débiteur peut, le cas échéant, être contraint de la prélever sur sa fortune (DRENI, La provisio ad litem dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, in : Newsletter DroitMatrimonial.ch, avril 2020, p. 5).

7.2 En l'espèce, la requérante a réalisé un revenu mensuel net de 2116 fr. par mois en 2020, année où elle affirme avoir diminué ses heures en raison de la pandémie de COVID-19, et 2368 fr. par mois en 2019, année normale. Elle a réalisé un revenu mensuel net de 2385 fr. durant les sept premiers mois de 2021. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de ce dernier montant. Celui-ci excède le montant de base de son minimum vital augmenté de 25 % (soit 1687 fr. 50 [1,25 x 1350), additionné de sa prime d'assurance-maladie (388 fr. 65) de plus de 300 francs. Le paiement effectif d'autres frais pouvant être pris en considération n'est pas rendu vraisemblable. Il ressort de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale que c'est l'époux qui s'acquitte des frais de logement. Des frais de déplacements ne peuvent en outre pas être pris en considération, le lieu de travail de la requérante se trouvant à proximité de son domicile. Le minimum vital de l'enfant, augmenté de 25 %, était également couvert, par les allocations familiales et la contribution d'entretien fixée. Lors même l'effet suspensif aurait été octroyé, le père, qui s'acquittait du paiement des frais de cantine et d'assurance-maladie de l'enfant, s'engageait durant la procédure d'appel à verser 500 fr. en faveur de celui. Le magistrat de première instance a, en outre, arrêté le montant de la contribution d'entretien mensuelle en faveur de l'épouse à 2500 francs. Aucun élément ne permet de retenir que l'époux, qui conteste ce montant en appel, refuserait de s'en acquitter, en l'absence d'effet suspensif. Il en résulte que l'épouse disposait, au moment du dépôt de la déclaration d'appel d'un montant suffisant pour lui permettre d'avancer les frais de la procédure et de provisionner son avocat. Lors même l'époux se serait limité, comme il a conclu dans sa déclaration d'appel à continuer à verser une contribution d'entretien en sa faveur de 500 fr., le disponible de 790 fr. en résultant lui permettait d'amortir, en quelques mois, les frais relatifs à une procédure d'appel en matière de mesures protectrices de l'union conjugale. Tant la requête d'assistance judiciaire que celle tendant au versement d'une provisio ad litem doivent par conséquent être rejetées.

8.

8.1 Compte tenu de l'ampleur de la cause, de sa relative simplicité, de la situation financière des parties, ainsi que des principes de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations (art. 13 al. 1 et 2 LTar), les frais judiciaires de la procédure d’appel, qui se limitent à l’émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC), sont arrêtés à 500 fr. (art. 18 et 19 LTar).

8.2 Les frais sont, en principe, mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Le Tribunal est toutefois libre de s'écarter de ces règles et de les répartir selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille ou lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC; arrêts 5A_398/2015 du 24 novembre 2015 consid. 5.1;5D_169/2015 du 4 février 2016 consid. 5.3.2;5D_76/2012 du 11 septembre 2012 consid. 4.4; PESENTI, Gerichtskosten [insbesondere Festsetzung und Verteilung] nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], thèse Bâle, 2017, no 517, p. 185 et les réf.).

En l'occurrence, la décision de première instance, rendue dans une cause relevant du droit de la famille, est annulée en raison du défaut d'audition de l'enfant, à laquelle le juge aurait dû procéder d'office. Eu égard à ce qui précède et à la situation économique respective des parties, il se justifie de répartir les frais par moitié entre les parties. Les parties conservent, en outre, la charge de leurs propres dépens.