Nachbarrecht

I. (Einführung/Überblick, unbestrittener Sachverhalt und Prozessgeschichte)

1. Einführung/Überblick und unbestrittener Sachverhalt

1.1 Die Kläger sind heute Eigentümer des Grundstücks an der D._____-strasse ... in E._____ (GBBl. Nr. 1, Kataster 2). Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegen- schaft an der D._____-strasse …, E._____ (GBBl. Nr. 3, Kataster 4; act. 2 Rz. 5, act. 4/2–3). Die Grundstücke der Parteien grenzen aneinander. Das Gebiet "D._____-strasse", heute bestehend aus den Grundstücken Kataster 6–2, Katas- ter 7 und Kataster 8–4, alle Grundbuch E._____, bildete ursprünglich ein einziges Grundstück, das sich im Eigentum der Beklagten befand (act. 16 Rz. 32). Im Jahr 2016 fand eine Abparzellierung statt, wodurch die heute bestehenden Grundstü- cke gebildet wurden. Die Beklagte verkaufte am 21. Dezember 2016 eine Restpa- rzelle (bestehend aus Kataster 6–2) – darunter das heutige Grundstück der Klä- ger – an die einfache Gesellschaft "Baukonsortium F._____", bestehend aus der G._____ AG sowie der H._____ AG (nachfolgend "Baukonsortium"; act. 16 Rz. 43). Nachdem das Baukonsortium auf diesem Grundstück ein Einfamilien- haus mit Doppelgarage errichtet hatte, verkaufte es das Grundstück im Jahr 2017 an die Kläger (zum Ganzen vgl. im Allgemeinen act. 16 Rz. 32 ff., Prot. S. 30 ff.).

1.2 Die vorliegende Streitigkeit dreht sich um eine 2.30 m hohe Hecke, die sich auf dem Grundstück der Beklagten befindet und entlang der Grundstücksgrenze zu den Klägern verläuft (act. 2 Rz. 6 f.; act. 16 Rz. 46; act. 64 Rz. 44; Prot. S. 31). Die Hecke bestand bereits zum Zeitpunkt des Grundstückkaufs durch die Kläger. Auch war sie bereits im Umgebungsplan vom 28. August 2009 eingezeichnet (act. 16 Rz. 37; act. 17/10; Prot. S. 29 f.). Angrenzend an das Grundstück der Be- klagten sowie an deren Hecke befindet sich auf dem Grundstück der Kläger eine Doppelgarage. Diese wurde baurechtlich bewilligt (vgl. act. 17/15–18). Zwischen den Grundstücken der Parteien sind im Grundbuch keine Dienstbarkeiten einge- tragen (act. 2 Rz. 9, act. 16 Rz. 54).

1.3 Die Kläger beantragen die Entfernung der streitgegenständigen Hecke. Die Hecke verletze die Abstandsvorschriften von § 177 EG ZGB ZH, wonach Grünhe- cken gegen den Willen der Nachbarn nicht näher als die Hälfte der Höhe zum be- nachbarten Grundstück, mindestens jedoch 60 cm, entfernt sein müssen (act. 2 Rz. 10 ff.). Die Beklagte behauptet jedoch, mit dem Baukonsortium eine Vereinba- rung geschlossen zu haben, wonach die Beklagte dem Baukonsortium ein Grenz- baurecht für die Doppelgarage auf dem heutigen Grundstück der Kläger Kataster- Nr. 2 gewährt und das Baukonsortium der Beklagten im Gegenzug das Recht ein- geräumt habe, ihre bereits bestehende Hecke auf dem Grundstück Kataster-Nr. 4 an der Grenze zum Grundstück Kataster-Nr. 2 innerhalb des Grenzabstands be- stehen lassen zu dürfen (vgl. auch Prot. S. 51, Beweisthema a). Die Kläger hätten nach der Darstellung der Beklagten diese Vereinbarung beim Kauf ihres Grund- stückes übernommen, weswegen die Hecke der Beklagten im Grenzunterabstand bestehen bleiben dürfe (vgl. auch Prot. S. 52, Beweisthema b).

2. Prozessgeschichte

2.1 Mit Eingabe vom 6. November 2021 (act. 1) machten die Kläger ein Schlich- tungsverfahren beim Friedensrichteramt E._____ anhängig, woraufhin die Schlichtungsverhandlung am 10. Dezember 2021 stattfand. Das Verfahren wurde zwischenzeitlich zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche sistiert (act. 1 S. 2). Am 12. Januar 2022 verlangten die Kläger die Ausstellung der Klagebewilli- gung, woraufhin diese am 18. Januar 2022 erteilt wurde. Mit Eingabe vom 24. März 2022 (act. 2) samt Klagebewilligung (act. 1) und Beilagen (act. 3, act. 4/2–9), alles hier gleichentags elektronisch eingegangen, reichten die Kläger eine begründete Klage mit den oben genannten Rechtsbegehren ein. Mit Verfü- gung vom 31. März 2022 (act. 7) setzte das Gericht den Klägern Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses sowie der Beklagten Frist zur Stellungnahme an. Der Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 650.00 ging fristgerecht ein (act. 10). Mit Eingabe vom 22. Juni 2022 (act. 16) samt Beilagen (act. 17/1–23) erstattete die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl. act. 12 und act. 14) ihre Stellungnahme, er- hob eine (Subeventual-)Widerklage und stellte ihrerseits die eingangs genannten Rechtsbegehren.

2.2 Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 (act. 19) wurde das Verfahren vorläufig auf die Frage des Streitwerts betreffend die Klage und die (Subeventual-)Widerklage beschränkt und für die Replik sowie die Duplik ein zweiter Schriftenwechsel ange- ordnet. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 (act. 30) samt Beilagen (act. 31/1–3) erstatteten die Kläger innert erstreckter Frist (vgl. act. 21 und act. 26) ihre thema- tisch beschränkte Replik und stellten die eingangs genannten Rechtsbegehren. Mit Eingabe vom 9. November 2022 (act. 35) samt Beilagen (act. 36/24–26) er- stattete die Beklagte innert angesetzter Frist (act. 33) die Duplik zur Frage des Streitwerts betreffend die Klage und die (Subeventual )Widerklage und hielt an ih- ren Anträgen gemäss ihrer Stellungnahme fest. Mit Verfügung vom 29. März 2023 (act. 38) trat das angerufene Gericht auf die Klage vom 24. März 2022 ein. Auf die (Subeventual-)Widerklage der Beklagten/Widerklägerin wurde hingegen nicht ein- getreten. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft (act. 39/1–2).

2.3 Mit Verfügung vom 16. August 2023 (act. 40) wurde über die zuzulassenden Beweismittel entschieden und die Parteien wurden zu einer Instruktionsverhand- lung zwecks Beweisabnahme (Augenschein) sowie zwecks gerichtlicher Ver- gleichsgespräche ohne Parteivorträge vorgeladen. Mit Eingabe vom 28. August 2023 (act. 43) ersuchten die Kläger das Gericht darum, den Kläger 2 von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen an den Instruktionsverhandlungen vom 4. Oktober 2023 zu befreien, was schliesslich mit Verfügung vom 20. September 2023 (act. 51) bewilligt wurde. Im Übrigen wurde an der Verfügung vom 16. Au- gust 2023 festgehalten (act. 51). Aufgrund der krankheitsbedingten Verhand- lungsunfähigkeit der Beklagten (vgl. act. 53–59) wurde am 4. Oktober 2023 auf die geplanten Vergleichsgespräche verzichtet, wohingegen der Augenschein ver- fügungsgemäss am 4. Oktober 2024 stattfand (vgl. act. 55–56, Prot. S. 13).

2.4 Mit Vorladung vom 19. Dezember 2023 (act. 60/1–2) wurden die Parteien zur Hauptverhandlung am 8. März 2024 vorgeladen. An der Hauptverhandlung vom 8. März 2024 erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge und nahmen Stel- lung zu Noven (Prot. S. 28 ff.). Mit Eingabe vom 8. April 2024 (act. 67) reichten die Kläger den Kaufvertrag vom 13. Juli 2017 (act. 69) betreffend das Grundstück der Kläger ein. Mit Verfügung vom 22. Mai 2024 (act. 70) wurde über die zuzulas- senden Beweismittel entschieden. Mit Eingabe vom 19. Juni 2024 (act. 74) reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum Kaufvertrag vom 13. Juli 2017 ein.

2.5 Mit Vorladung vom 4. Juli 2024 (act. 77/1–2) wurden die Parteien zur Be- weisverhandlung (Partei- und Zeugenbefragung sowie Schlussvorträge) auf den 10. September 2024 vorgeladen. Mit Schreiben vom 9. Juli 2024 (act. 80) zeigte der als Zeuge vorgeladene I._____ an, dass er an der Beweisverhandlung auf- grund Ferienabwesenheit nicht teilnehmen könne und belegte dies auf Nachfrage (act. 81, act. 82 und 83). Mit Vorladung vom 31. Juli 2024 (act. 84/1–2) wurde I._____ zur Zeugenbefragung auf den 24. September 2024, mit anschliessenden Schlussvorträgen, vorgeladen. Am 10. September 2024 fand die Fortsetzung der Hauptverhandlung statt, anlässlich derer die Parteien und die vorgeladenen Zeu- gen befragt wurden (Prot. S. 55 ff.). Mit Eingabe vom 12. September 2024 (act. 86) verzichtete die Beklagte auf die Befragung von I._____ und ersuchte das Gericht, Frist zur schriftlichen Erstattung der Schlussvorträge anzusetzen. Mit Verfügung vom 16. September 2024 (act. 87) wurde vom Verzicht der Beklagten, I._____ als Zeugen zu befragen, Vormerk genommen, der Antrag der Beklagten auf schriftliche Erstattung der Schlussvorträge jedoch abgewiesen. Am 24. Sep- tember 2024 wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt, wobei die Parteien ihre Schlussvorträge mündlich erstatteten (Prot. S. 102 ff.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

II. (Parteivorbringen)

1. Vorbringen Kläger

1.1 Die Kläger machen zusammengefasst und im Wesentlichen geltend, dass die beklagtische Hecke die Abstandsvorschriften von § 177 EG ZGB ZH unter- schreite, da sie näher am klägerischen Grundstück liege als die gemäss Gesetz erlaubten 60 cm (act. 2 Rz. 11). Die Hecke wirke sich übermässig auf das Grund- stück der Kläger aus, indem diese einen riesigen Schattenwurf verursache und die Kläger das Gefühl erhalten würden, von einer überdimensionalen "Mauer" er- drückt zu werden (act. 2 Rz. 7). Bei der beklagtischen Hecke handle es sich um eine Grünhecke, womit diese von der fünfjährigen Verjährungsfrist von § 173 EG ZGB/ZH nicht erfasst werde (act. 2 Rz. 10 ff.). Die kantonalen Abstandsvorschrif- ten seien durch Vertrag abänderbar. Eine vertragliche Abänderung wirke dabei je- doch grundsätzlich nur zwischen den Parteien (act. 2 Rz. 13). Die Kläger bestrei- ten, dass zwischen der Beklagten und dem Baukonsortium eine Vereinbarung zu- stande gekommen sei, wonach die streitgegenständliche Hecke bestehen bleiben dürfe (Prot. S. 29; act. 2 Rz. 9). Eine solche Vereinbarung sei auch nie in Form ei- ner Grunddienstbarkeit in das Grundbuch aufgenommen worden (Prot. S. 29). Für den Fall, dass tatsächlich ein Vertrag zwischen der Beklagten und dem Baukon- sortium abgeschlossen worden sei, wären die Kläger nicht an diese gebunden, zumal sie eine solche Vereinbarung als neue Eigentümer ihres heutigen Grund- stücks auch nicht übernommen hätten (act. 2 Rz. 9, 14; Prot. S. 29). Sie hätten gar keine Kenntnis von einer solchen Vereinbarung gehabt (Prot. S. 35). Die Bau- bewilligung in Bezug auf die Doppelgarage hätten sie nie gesehen (Prot. S. 36).

1.2 Den Klägern könne das Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die Entfernung des Heckenteils, der entlang der klägerischen Doppelgarage verlaufe, nicht abge- sprochen werden. Die Holzverkleidung an der Aussenwand der Doppelgarage könne aufgrund der Hecke nicht trocknen, was zu Fäulnis und damit einer ver- kürzten Lebensdauer der Holzverkleidung führe (Prot. S. 34). Aus diesen Grün- den sei die Klage gutzuheissen und die Beklagte sei zu verpflichten, die streitge- genständliche Hecke vollständig zu entfernen.

2. Vorbringen Beklagte

2.1 Die Beklagte beantragt Nichteintreten, eventualiter die Abweisung der Klage. Sie bringt vor, dass die streitgegenständliche Hecke bereits im Jahr 2009 gepflanzt worden sei (act. 16 Rz. 29). Damit anstelle einer Einzelgerarage auf dem heutigen Grundstück der Kläger eine Doppelgarage im Unterabstand zum beklagtischen Grundstück habe gebaut werden dürfen, hätten die Beklagte und das Baukonsor- tium vereinbart, dass die Doppelgarage direkt an die Grenze zum Grundstück der Beklagten gebaut werden dürfe, die Beklagte jedoch im Gegenzug die Hecke be- halten dürfe und diese Hecke bis zur Höhe der Baute wachsen lassen dürfe (act. 16 Rz. 29 und Rz. 45; act. 64 Rz. 5 ff.). Diese Vereinbarung sei nie im Grundbuch ein- getragen worden. Die soeben genannte Vereinbarung gelte jedoch auch gegen- über den Klägern (act. 16 Rz. 30; act. 64 Rz. 14). Es handle sich dabei um ein ge- genseitiges Grenzbaurecht (act. 16 Rz. 48). Zur Einholung der Baubewilligung hät- ten die Beklagte und das Baukonsortium zwei Pläne über die Projektänderung Dop- pelgaragen unterzeichnet. Dabei hätten sie ausdrücklich ein "gegenseitiges Grenz- baurecht" vereinbart (act. 16 Rz. 49). Die Baubewilligung für die Doppelgarage sei sodann am 28. Juni 2017 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die getroffene Ver- einbarung "Grenzbaurecht" erteilt worden (act. 16 Rz. 50). Die Kläger hätten vor und nach dem Erwerb ihrer Liegenschaft Kenntnis von der Baubewilligung der Dop- pelgarage gehabt und damit auch von der Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Baukonsortium (act. 16 Rz. 73 ff.; act. 64 Rz. 8). Die Beklagte verweist auf ein Schreiben 20. Juni 2021 (act. 17/21). Indem die Kläger der «Konsumation» der Grenzunterschreitung durch die Doppelgarage zugestimmt hätten, hätten sie die Vereinbarung übernommen bzw. dieser zugestimmt (act. 16 Rz. 78). Die Kläger hätten mindestens konkludent die Vereinbarung zwischen der einfachen Gesell- schaft und der Beklagten übernommen, indem sie in Kenntnis der soeben beschrie- benen Tatsachen das Grundstück Kataster 2 erworben hätten, gegen den Bau der Doppelgarage nicht eingetreten seien und auch vor Kauf und «Konsumation» des Grenzbaurechts gegen die Hecke nicht opponiert hätten. Eventualiter hätten die Kläger eine neue Vereinbarung betreffend gegenseitiges Grenzbaurecht geschlos- sen (act. 64 Rz. 49).

2.2 Es treffe weiter nicht zu, dass die Hecke einen Schatten werfe. Es sei unzu- treffend, dass die Hecke den Klägern das Gefühl gebe, "von einer überdimensio- nalen Mauer" erdrückt zu werden (act. 16 Rz. 63). Die Hecke sei Bestandteil der hochwertigen Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück der Beklagten und nach

Feng-Shui konzipiert (act. 16 Rz. 56; act. 64 Rz. 25). Eine Entfernung oder Rück- versetzung der beklagtischen Hecke würde das Landschaftsbild auf dem Grund- stück der Beklagten zunichte machen (act. 64 Rz. 29). Die Doppelgarage der Klä- ger sei ferner höher als die Hecke. In diesem Bereich seien die Kläger nicht von einem Schattenwurf oder anderen Immissionen betroffen. In Bezug auf den Teil der Hecke, der an die Doppelgerarage grenze, fehle den Klägern das Rechtsschutzin- teresse, weswegen auf die Klage in Bezug auf diesen Teil gar nicht einzutreten sei (act. 16 Rz. 62 ff.).

III. (Rechtliche Grundlagen, Beweiswürdigung und rechtliche Würdigung)

1. EG ZGB/ZH

1.1 Jedermann ist verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten (Art. 684 Abs. 1 ZGB). Verboten ist u.a. auch etwa der Entzug von Besonnung oder Tages- licht (Art. 684 Abs. 2 ZGB). Die Kantone sind befugt, für Anpflanzungen be- stimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben oder den Grun- deigentümer zu verpflichten, das Übergreifen von Ästen oder Wurzeln fruchttra- gender Bäume zu gestatten (Art. 688 ZGB).

1.2 Gemäss alter Fassung von § 177 EG ZGB/ZH dürfen Grünhecken gegen den Willen des nachbarlichen Grundeigentümers nicht näher, als die Hälfte ihrer Höhe beträgt, jedenfalls aber nicht näher als 60 cm von der Grenze gehalten wer- den. Der Grenzabstand einer Hecke misst sich vom Fuss der Heckenpflanze aus und zwar für jede Pflanze einzeln (Roos, Pflanzen im Nachbarrecht., S. 185 m.V.a. nicht publizierten Entscheid OGer ZH vom 3. Dezember 1965). Die Pflan- zen sind aber nur dann vom Fuss aus zu messen, wenn diese sich auf natürlich gewachsenem Boden befinden. Wurde der Boden künstlich aufgeschüttet, soll nicht das aufgeschüttete, sondern das mutmassliche Niveau des ursprünglich ge- wachsenen Bodens am Standort der Pflanze massgebend sein (Roos, a.a.O., S. 204 m.w.H.). Dasselbe hat für die Messung der Höhe einer Hecke zu gelten. Gemäss der neuen Fassung von § 177 EG ZGB/ZH, in Kraft seit dem 1. Dezem- ber 2024, dürfen Grünhecken bis zu einer Höhe von 2 m gegen den Willen des Nachbarn nicht näher als 50 cm, gemessen ab der Stockmitte, von der nachbarli- chen Grenze gepflanzt werden. Grünhecken, die eine Höhe von 2 m überschrei- ten, sind gegen den Willen des Nachbarn nur zulässig, wenn der Abstand von der nachbarlichen Grenze um die Hälfte der Höhe, die 2 m übersteigt, vergrössert wird. «Ab Stockmitte gemessen» heisst, der Grenzabstand wird an der Erdober- fläche vom Mittelpunkt des Stammquerschnitts bis zur Grenze gemessen.

1.3 Hecken bestehen im Gegensatz zu den toten Einfriedungen aus Pflanzen. Bei einer Hecke im nachbarrechtlichen Sinne handelt es sich um eine Ansamm- lung von mindestens drei überwiegend gleichartig wachsenden Pflanzen (Sträu- cher, Bäume), die in einer Linie angeordnet sind und einen Dichtschluss bilden, d.h. den Eindruck einer Wand vermitteln (ROOS, a.a.o., S. 176 ff. m.w.V.). Einfrie- dungen wie Hecken dienen dem Schutz gegen Sicht, Lärm und Wind sowie der Verhinderung des Einlaufens oder Eindringens von Tieren und Menschen (ROOS, a.a.O., S. 174).

1.4 Anlässlich des Augenscheins am 4. Oktober 2023 wurde die beklagtische «Hecke» vermessen. Es wurde festgestellt, dass die Sträucher der «Hecke» in gerader Linie der Grundstückgrenze entlang verlaufen (Prot. S. 17). Die beklagti- sche «Hecke» besteht sichtlich aus mehr als drei Sträuchern derselben Pflanzen- art. Die beklagtische «Hecke» ist durchgehend blickdicht und erfüllt die Funktion eines Sichtschutzes (Prot. S. 21 f.), womit sie ohne weiteres den Eindruck einer Wand vermittelt. Es ist daher festzuhalten, dass es sich bei der streitgegenständli- chen beklagtischen «Hecke» um eine Hecke im nachbarrechtlichen Sinn han- delt. Die Abstandsvorschriften gemäss § 177 EG ZGB/ZH sind demnach anwend- bar.

1.5 Die Parteien sind sich ferner darüber einig, dass die streitgegenständliche Hecke eine Höhe von mindestens 2.30 m aufweist (act. 16 Rz. 39; act. 2 Rz. 7). Dies konnte am Augenschein ebenfalls bestätigt werden (Prot. S. 18). Das Grund- stück der Beklagten liegt 49 cm höher als dasjenige der Kläger (Prot. S. 20). Un- klar ist, ob es sich dabei um eine künstliche Aufschüttung handelt. Sollte das Grundstück der Beklagten künstlich aufgeschüttet sein, so wäre dies bei der Mes- sung sowohl des Abstands als auch der Höhe der Hecke zu berücksichtigen. Die Beklagte legt dar, dass das Gefälle zwischen den beiden Grundstücken geplant gewesen sei (act. 16 Rz. 46), woraus geschlossen werden kann, dass es sich wo- möglich um ein künstliches Gefälle handelt. Diese Frage muss vorliegend jedoch nicht entschieden werden, zumal die Messung des Abstands auf dem Niveau des ursprünglichen Bodens vorliegend kein anderes Resultat ergeben würde. Weiter ist auch die Frage, ob die Höhendifferenz von 49 cm zwischen den beiden Grund- stücken zur Höhe der Hecke zu addieren ist, für die vorliegend zu prüfende Frage, ob die Hecke die Abstandsvorschriften verletzt oder nicht, wie sich gleich zeigen wird, irrelevant.

1.5.1 Die Messungen anlässlich des Augenscheins ergaben einen Abstand der verschiedenen Sträucher der Hecke gemessen ab Stockmitte zur klägerischen Grundstückslinie von 25-39 cm (Prot. S. 16). Dieser Abstand ist damit massge- bend für die Beurteilung der Frage, ob die beklagtische Hecke gegen die Ab- standsvorschrift von § 177 EG ZGB/ZH verstösst.

1.5.2 Gemäss § 177 EG ZGB/ZH alte Fassung betrug der Mindestabstand einer Hecke 60 cm; gemäss neuer Fassung 50 cm (sofern weniger als 2m hoch, mehr wenn über 2m hoch). Im Fall einer künstlichen Aufschüttung des beklagtischen Grundstücks wäre das Gefälle in der Höhe von 49 cm zur Höhe der Hecke von 2.30 m zu addieren, womit sich eine Gesamthöhe von 2.79 m der Hecke ergeben würde. Der Minimalabstand der streitgegenständlichen beklagtischen Hecke zum klägerischen Grundstück ist daher in jedem Fall verletzt, und zwar unabhängig davon, ob altes oder neues Recht angewendet würde, und unabhängig davon, ob der Höhenunterschied zwischen den beiden Grundstücken dazugerechnet wird. Dass die Hecke im Unterabstand steht, anerkennt letztlich auch die Beklagte, wenn sie selber ausführt, dass diese in einem Abstand von rund 45 cm entlang der Grenze verlaufe (act. 16 Rz 53).

1.5.3 Somit kann festgehalten werden, dass die Hecke der Beklagten sich im Grenzunterabstand zum Grundstück der Kläger befindet und damit – privatrechtli- che Vereinbarungen vorbehalten – gegen § 177 EG ZGB/ZH verstösst, unabhän- gig davon, ob es die Höhendifferenz des beklagtischen Grundstücks zum klägeri- schen Grundstück aufgrund einer künstlichen Aufschüttung zustande kam.

2. Behauptung abweichender privatrechtlicher Vereinbarungen

2.1 Bei den Abstandsvorschriften des kantonalen Rechts handelt es sich nicht um zwingendes Recht (Roos, a.a.O., S. 225). Wenn ein Nachbar ausdrücklich oder stillschweigend eine Pflanze im Unterabstand duldet, ist dieses Verhalten grundsätzlich als prekaristische Gestattung zu qualifizieren. Eine prekaristische Gestattung führt nicht zu einem Rechtsverlust und kann jederzeit widerrufen wer- den (ROOS, S. 225). Weiter können die kantonalen Abstandsvorschriften durch formfreien Vertrag abgeändert werden. Eine solche vertragliche Abänderung der Abstandsvorschriften wirkt jedoch nur unter den Vertragsparteien (ROOS, a.a.O., S. 226; ZK ZGB-HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Art. 680 N 15). Wird ein Grund- stück verkauft, so ist der Erwerber nicht an den Vertrag gebunden – dies im Ge- gensatz zur Dienstbarkeit, die im Grundbuch eingetragen ist (ZK ZGB-HAAB/SIMO- NIUS/SCHERRER/ZOBL, Art. 680 N 16). Soll der Erwerber eines Grundstücks neu

anstelle des Verkäufers an den Vertrag gebunden sein, so muss Ersterer den Vertrag im Einverständnis der beiden ursprünglichen Parteien übernehmen (HU- GUENIN, OR AT und BT, Rz. 1467). Der den Vertrag übernehmende Erwerber

muss dabei einen Rechtsbindungswillen aufweisen und eine übereinstimmende Willenserklärung zur Vertragsübernahme äussern (Art. 1 OR).

2.2 Die Beklagte macht geltend, dass sie mit dem Baukonsortium eine Vereinba- rung geschlossen habe, wonach die Doppelgarage auf dem klägerischen Grund- stück bis an die Grundstücksgrenze der Beklagten gebaut werden und die Be- klagte im Gegenzug ihre Hecke belassen dürfe. Diese Vereinbarung sei von den Klägern übernommen worden oder die Kläger hätten eventualiter eine neue ent- sprechende Vereinbarung abgeschlossen (dazu im Einzelnen S. Ziff. II E. 2.1).

Die Kläger bestreiten erstens das Vorliegen einer solchen Vereinbarung und zwei- tens die Übernahme davon (dazu s. Ziff. II E. 1).

3. Grundsätzlicher zur Beweislast

3.1 Die Verteilung der Beweislast im nachbarrechtlichen Prozess über die Be- seitigung einer Pflanze wirft keine besonderen Fragen auf. Sie folgt der allgemei- nen Regel von Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupte- ten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Der Nachbar, der die Beseitigung oder das Zurückschneiden einer Hecke verlangt, hat die Verletzung der kantonalen Abstandsvorschriften zu beweisen. Eine privatrechtliche Vereinba- rung, wonach eine Hecke im Unterabstand gehalten werden dürfe, ist von der Partei zu beweisen, die die Hecke im Unterabstand halten möchte. Konkret be- deutet dies, dass die Kläger die Verletzung der kantonalen Abstandsvorschriften zu beweisen haben, während die Beklagte das Zustandekommen der erwähnten Vereinbarung und, falls eine solche besteht, deren Übernahme durch die Kläger, eventualiter den konkludenten Abschluss einer neuen, entsprechenden Vereinba- rung, sowie die allfällige Verjährung des Beseitigungsanspruchs zu beweisen hat.

3.2 Durch den Augenschein gelang den Klägern der Beweis, dass die beklagti- sche Hecke die Abstandsvorschriften von § 177 EG ZGB/ZH verletzt (s. Ziff. III E. 1.5; als Tatsache an sich im Übrigen auch gar nicht bestritten, vgl. act. 16 Rz. 53). Der Beklagten steht damit der Beweis offen, dass eine Vereinbarung besteht, wonach sie ihre Hecke im Grenzunterabstand zum klägerischen Grundstück hal- ten darf und die Kläger diese Vereinbarung gegen sich gelten lassen müssen.

3.3 Als Regelbeweismass gilt, dass der Beweis erbracht ist, wenn der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirklichung einer Tatsache über- zeugt ist und allfällig vorhandene Zweifel nicht als erheblich erscheinen, was deut- lich mehr sein muss als eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit (BSK ZGB I- LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 17; BSK ZPO-GUYAN, Art. 157 N 8). Der Regelbeweis bedarf einer numerischen Wahrscheinlichkeit von mindestens 90% (BK-WALTER, N 136). Das Gericht bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweis- mittel (Art. 157 ZPO), d.h. es ist nicht an starre Beweisregeln oder Beweishierar- chien gebunden (BGer 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013 E. 3.2; BGE 137 III 266 E. 3.2; BGE 133 I 33 E. 2.1).

3.4 Als Beweismittel dienen vorliegend die von den Parteien eingereichten Ur- kunden (act. 4/2–9, act. 17/1–23, act. 31/1–3, act. 36/24–26, act. 63/1–4, act. 65/7–9, act. 66/1–3, act. 75/1–3), der Augenschein vom 4. Oktober 2023 (Prot. S. 13 ff.), die Zeugenbefragungen der J._____ (Prot. S. 71 ff.), K._____ (Prot. S. 82 ff.) und L._____ (Prot. S. 91 ff.) sowie die Parteibefragungen (die Be- klagte in Prot. S. 55 ff., die Klägerin 1 in Prot. S. 61 ff., der Kläger 2 in Prot. S. 66 ff.).

3.5 Urkunden

3.5.1 Die Beklagte legt ein E-Mail vom 10. Mai 2021 von I._____, Verwaltungs- ratspräsident der G._____ AG (gemäss Handelsregister "G'._____ AG"), welche Teil des Baukonsortiums war, an ihre Rechtsvertreterin als Beweis für die Exis- tenz einer Vereinbarung ins Recht (act. 17/14). In diesem E-Mail habe I._____ die Vereinbarung mit der Beklagten schriftlich bestätigt (act. 16 Rz. 77). I._____ führt im betreffenden E-Mail zwar aus, dass das Baukonsortium mit der Beklagten ver- einbart habe, dass die Beklagte berechtigt sei, entlang der Grenze zwischen den Grundstücken Kataster 4 und Kataster 2 eine Hecke in Höhe von 2.30 Metern be- stehen zu lassen und die Beklagte dem Baukonsortium im Gegenzug gestattet habe, die heute bestehende Garagenbaute an der gemeinsamen Grenze zu er- stellen. Die Kläger entgegnen zum E-Mail vom 10. Mai 2021, dass dieses nicht bestätige, dass die Kläger auf eine Vereinbarung hingewiesen worden wären (Prot. S. 37 f.). Die Kläger gingen ferner davon aus, dass das E-Mail von I._____ auf Wunsch der Beklagten geschrieben wurde, um den Druck auf die Kläger zu erhöhen.

3.5.2 Die Beklagte offeriert mehrere Pläne aus dem Jahr 2017 über die Projek- tänderung betreffend Doppelgarage als Beweis für das Bestehen der streitigen Vereinbarung (act. 16 Rz. 49; act. 17/15–17). Darin hätten die Beklagte und das Baukonsortium ein "gegenseitiges Grenzbaurecht" ausdrücklich vermerkt und da- mit ihre mündliche Vereinbarung nochmals bestätigt. Auf den genannten Plänen erteilt die Beklagte unter anderem ihre "Zustimmung zum gegenseitigen Grenz- baurecht", "Kat. Nr. 4 zugunsten 2". Auch die Bauherrschaft, mithin das Baukon- sortium, unterzeichnete diese Pläne. Die Kläger entgegen, dass auf diesen Plä- nen keine Vereinbarung, sondern lediglich eine Zustimmung der Beklagten zur Er- stellung der Doppelgarage ersichtlich sei (Prot. S: 31).

3.5.3 Die Beklagte leitet aus einem Schreiben der Kläger vom 20. Juni 2021 (act. 17/21) ab, dass die Kläger sich vor und nach Erwerb ihres Grundstücks am 13. August 2018 bei der Bauleitung nach einem Grenzbaurecht erkundigt hätten und damit auch Kenntnis von der Vereinbarung gehabt hätten(vgl. act. 16 Rz. 76). Die Kläger bestreiten, dass sie sich bei der Bauleitung nach einem Grenzbaurecht erkundigt haben (Prot. S. 37).

3.5.4 Die Beklagte schliesst aus Ziffer 15 des Kaufvertrags zwischen dem Bau- konsortium und den Klägern vom 13. Juli 2017 (act. 69), dass das Baukonsortium die Kläger auch über bestehende Vereinbarungen, insbesondere das strittige Grenzbaurecht, informiert haben soll, und auch, dass derartige Vereinbarungen von den Klägern nachträglich genehmigt bzw. übernommen wurden (vgl. act. 74 Rz. 11). Die Kläger vertreten die gegenteilige Meinung (act. 67).

3.5.5 Das E-Mail von I._____ vom 10. Mai 2021 ist als Indiz dafür, dass eine Ver- einbarung, wie sie von der Beklagten behauptet wird, zwischen der Beklagten und dem Baukonsortium bestanden hat, zu werten. Die Beweiskraft dieses informellen E-Mails von I._____ an die Rechtsvertreterin der Beklagten ist allerdings be- schränkt. So sind die Umstände, unter denen dieses E-Mail versendet wurde, un- klar. Die Beklagte verzichtete nachträglich auf die Zeugeneinvernahme von I._____ (act. 86), weswegen eine Befragung von ihm zum Beweisthema a) aus- blieb. Aus diesem Grund kommt besagter E-Mail nur noch eine sehr beschränkte Beweiskraft hinsichtlich dieses Themas zu, denn Zeugnis ist grundsätzlich münd- lich vor Gericht unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB abzulegen; wenn eine Partei explizit und ohne Not auf die Befragung eines Zeugen verzichtet, kann nicht anstelle des Zeugnisses dieser Person auf schriftliche Bestätigungen in E- Mails abgestellt werden. Aus den Plänen für die Projektänderung betreffend Dop- pelgarage kann die Beklagte ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. So ist mit den Klägern einig zu gehen, dass aus den Plänen lediglich eine einseitige Zustim- mung zum Bau der Doppelgarage im Unterabstand ersichtlich ist. Einzig die Be- zeichnung "gegenseitiges Grenzbaurecht" weist auf ein mögliches Synallagma hin. Eine Gegenseitigkeit lässt sich aus den Plänen mangels weiterer Bezeich- nung jedoch nicht ableiten. Aus dem Schreiben der Kläger vom 20. Juni 2021 lässt sich nicht herleiten, dass die Kläger sich vor oder nach dem Erwerb ihres Grundstücks bei der Bauleitung nach einer entsprechenden Vereinbarung erkun- digt hätten. Dem Kaufvertrag vom 13. Juli 2017 lässt sich nicht entnehmen, dass das Baukonsortium die Kläger über eine Vereinbarung mit der Beklagten infor- miert habe und die Kläger diese Vereinbarung übernommen haben.

3.5.6 Es ist festzuhalten, dass gestützt auf die von der Beklagten vorgelegten Ur- kunden zwar Indizien für das Vorliegen einer konkreten Vereinbarung zwischen ihr und dem Baukonsortium bestehen, eine solche und deren allfälliger Inhalt je- doch nicht rechtsgenüglich bewiesen ist. Die Behauptung, wonach die Kläger eine solche Vereinbarung übernommen haben, konnte mithilfe der ins Recht gelegten Unterlagen erst recht nicht bewiesen werden.

3.6 Zeugeneinvernahmen

3.6.1 Der Wahrheitsgehalt von Zeugen- und Parteiaussagen in Zivilprozessen ist – wie auch in Strafverfahren üblich – nach Glaubwürdigkeits- und Glaubhaftig- keitskriterien zu beurteilen (statt vieler: DIKE-Komm-ZPO-LEU, Art. 157 N 41 m.w.H.). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Es kommt primär auf die Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen an (OGer ZH LB120011 vom 3. Dezember 2012 E. 11 m.w.H.; HIGI, Die richterliche Zeugenbefragung im Zivilprozess - Technik und Praxis, in: AJP 2006 1093 ff., S. 1105; BGE 133 I 33 E. 4.3). Diese sind einer merkmalsorientierten Analyse bzw. kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhandensein von sogenannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu le- gen ist (BENDER, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81, S. 53 ff.; DITTMANN, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Plädoyer

2/92, S. 28 ff. und S. 33 ff. sowie insbes. BENDER/HÄCKER/SCHWARZ, Tatsachen- feststellungen vor Gericht, S. 77 ff.). Zu den wichtigsten Realitätskriterien zählen etwa die innere Stimmigkeit bzw. Geschlossenheit, Konstanz und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufes, die konkrete und anschauliche Wie- dergabe des Erlebnisses, deren Logik oder Übereinstimmung im Zusammenhang mit unbestritten gebliebenen Tatsachen und anderen Beweismitteln, eine unvor- teilhafte Darstellung der eigenen Rolle sowie die Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber miterlebt hat (HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, S. 316; HIGI, a.a.O., S. 1104 f.; Urteil OGer ZH, LB120011 vom 3. Dezember 2012 E. 11c m.w.H.). Umgekehrt sind bei Aus- sagen auch allfällige Phantasie- oder Lügensignale zu berücksichtigen.

3.6.2 Anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge führte J._____ aus, dass I._____ namens des Baukonsortiums mit der Beklagten eine Vereinbarung geschlossen habe, die es dem Baukonsortium erlaubt habe, die Doppelgarage nahe an die Grundstücksgrenze zu bauen (Prot. S. 76). Näheres zu Form und Inhalt der Ver- einbarung wisse er aber nicht. Er habe die Vereinbarung nie gesehen. Insbeson- dere sei ihm nicht bekannt, ob die Beklagte für die Gewährung eines Grenzbau- rechts betreffend Doppelgarage eine Gegenleistung erhalten hätte (Prot. S. 77). Er wisse hingegen, dass die Vereinbarung zum Grenzbaurecht betreffend Doppel- garage nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei (Prot. S. 77). J._____ sagte weiter aus, dass er zwar nicht wisse, ob das Baukonsortium die Kläger über die Vereinbarung mit der Beklagten vor und nach dem Kauf informiert habe, dass er dies aber vermute (Prot. S. 79). Er selber habe die Kläger aber nicht über die Ver- einbarung informiert (Prot. S. 79 f.). Er wisse nicht, ob sonst jemand die Kläger über die Vereinbarung informiert habe und ob die Kläger die Vereinbarung über- nommen haben (Prot. S. 80). Der Zeuge J._____ bestätigt, dass er die Pläne in act. 17/15–17 mitunterschrieben habe, er wisse aber nicht, ob diese Pläne den Käufern zur Verfügung gestellt worden seien (Prot. S. 81).

3.6.3 Der Zeuge K._____ sagte aus, er sei vor dem Verkauf des Grundstücks an die Kläger auf Herrn I._____ zugegangen mit der Frage, ob es möglich sei, dass zwecks Bau der Doppelgarage ein Grenzbaurecht von der Beklagten erhältlich gemacht werden könne (Prot. S. 86). I._____ habe mit der Beklagten gesprochen und die Beklagte habe für die Doppelgarage ein Grenzbaurecht erteilt (Prot. S. 87). K._____ wisse aber nicht, ob die Beklagte für ihre Zustimmung zum Grenzbaurecht betreffend Doppelgarage eine Gegenleistung erhalten habe (Prot. S. 87). Er wisse auch nicht, ob es einen Zusammenhang zwischen der Doppelga- rage und der Hecke gebe, ob die Hecke Gegenstand der Vereinbarung gewesen sei und wie die Vereinbarung festgehalten worden sei (Prot. S. 88). K._____ sagte sodann aus, dass er in den Gesprächen mit den Klägern nicht auf die Ver- einbarung betreffend Grenzbaurecht eingegangen sei (Prot. S. 89). Er habe nie mit den Klägern über die streitgegenständliche Hecke gesprochen (Prot. S. 90). Seines Wissens hätten die Kläger keine Kenntnis von der Vereinbarung zwischen dem Baukonsortium und der Beklagten gehabt (Prot. S. 90).

3.6.4 Der Zeuge L._____ sagte aus, er habe die Vereinbarung betreffend gegen- seitigem Grenzbaurecht nicht schriftlich gesehen, doch sei ihm im Zuge der Bau- leitung bekannt gewesen, dass da eine Abmachung vorhanden sei, weshalb man die Hecke während der Bauzeit speziell geschützt habe (Prot. S. 95). Er wisse aber nicht, ob die Kläger über diese Vereinbarung bzw. ihren Inhalt informiert wor- den seien und ob diese Vereinbarung Teil des Kaufs bildete (Prot. S. 96). Er wisse weder, ob es ein gegenseitiges Grenzbaurecht gebe, noch, ob die Kläger über ein solches Recht, falls es denn bestehe, informiert worden seien (Prot. S. 97). Er gehe davon aus, dass die Kläger im Kaufprozess mit der bis heute be- stehenden Situation einverstanden waren (Prot. S. 98).

3.6.5 Die drei Zeugen standen mit den Parteien zwecks Kauf, Verkauf sowie Be- bauung des heutigen Grundstücks der Kläger in Kontakt. Darüber hinaus pflegten bzw. pflegen sie keinen Kontakt mit den Klägern oder der Beklagten. Anhalts- punkte, die sie als unglaubwürdige Zeugen erscheinen lassen würden, sind damit nicht erkennbar. Die Zeugen konnten sich allesamt daran erinnern, dass die Be- klagte dem Baukonsortium die Zustimmung zum Bau der Doppelgarage erteilt hat. Sie schilderten übereinstimmend, dass die Doppelgarage der Kläger nur ge- stützt auf die Zustimmung der Beklagten habe gebaut werden können. Einzig

L._____ schildert, sich an eine Vereinbarung in Bezug auf die Hecke erinnern zu können (Prot. S. 95). Er führt aus, dass die Hecke währen der Bauzeit speziell hätte geschützt werden müssen. Keiner der Zeugen konnte jedoch die behauptete Vereinbarung zwischen dem Baukonsortium und der Beklagten bestätigen, wo- nach die Beklagte ihre Hecke im Gegenzug für die Zustimmung zur Doppelgarage an der Grundstücksgrenze bestehen lassen dürfe. Auch J._____, der ausführte, dass er auf den Plänen zur Projektänderung, auf denen die Beklagte ihre Zustim- mung zum "gegenseitigen Grenzbaurecht" mit Unterschrift bekräftigt hat, unter- schrieben habe (Prot. S. 81), schilderte, nichts von einer Gegenseitigkeit zu wis- sen. Und vor allem konnte keiner der Zeugen bestätigen, dass die Kläger über eine derartige Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Baukonsortium in- formiert worden wären. Anhand der Zeugenaussagen kann die Beklagte den Be- weis, wonach eine Vereinbarung, wie sie von ihr behauptet wurde, zwischen ihr und dem Baukonsortium bestanden habe, nicht erbringen. Ebenso wenig konnte der Beweis, wonach die Kläger eine solche Vereinbarung (wenn sie denn bestan- den hätte) übernommen hätten, mittels Zeugenaussagen erbracht werden.

3.7 Parteibefragungen

3.7.1 Die Beklagte führte anlässlich ihrer Befragung aus, dass I._____ namens und im Auftrag des Baukonsortiums auf sie zugekommen sei und gefragt habe, ob sie den künftigen Nachbarn ein Grenzbaurecht für eine Doppelgarage gewäh- ren würde. Im Gegenzug könne ihre Hecke bestehen bleiben. Sie sei damit ein- verstanden gewesen (Prot. S. 58 f.). Diese mündliche Vereinbarung eines unent- geltlichen, gegenseitigen Grenzbaurechts habe sie sodann unterschriftlich auf ei- nem Plan bestätigt (Prot. S. 61).

3.7.2 Die Klägerin 1 gab zu Protokoll, die von der Beklagten geltend gemachte Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Baukonsortium nicht zu kennen. Sie und der Kläger 2 hätten nie mit K._____ und L._____ über diese Vereinba- rung gesprochen. Zum ersten Mal von der angeblichen Vereinbarung erfahren habe die Klägerin 1 im Jahr 2021 (Prot. S. 64). Es habe im Kaufprozess auch keine Andeutungen gegeben, wonach die Doppelgarage ein Privileg sei oder die

Hecke bestehen bleiben dürfe (Prot. S. 65). Das Grundstück sei den Klägern samt Haus und Doppelgarage zum Verkauf angeboten worden (Prot. S. 64).

3.7.3 Der Kläger 2 sagte aus, dass die von der Beklagten geltend gemachte Ver- einbarung in den Kaufvertragsverhandlungen nie ein Thema gewesen sei. Die Kläger seien nicht darauf hingewiesen worden (Prot. S. 69). Erst im Jahr 2020 habe der Kläger 2 in E-Mails vom angeblichen, gegenseitigen Grenzbaurecht er- fahren (Prot. S. 70).

3.7.4 Zur Glaubwürdigkeit der Parteien ist festzuhalten, dass diese ein massge- bliches ideelles und finanzielles Interesse am Ausgang des Verfahrens haben. Dies macht sie zwar nicht per se unglaubwürdig, ist jedoch bei der Würdigung ih- rer Aussagen zu beachten. Die Kläger und die Beklagte wurden als Parteien be- fragt, womit ihnen im Falle einer falschen Aussage eine Ordnungsbusse drohen kann – im Gegensatz zur Strafandrohung nach Art. 307 StGB für die befragten Zeugen. Auch dies hat in die gerichtliche Beweiswürdigung einzufliessen. Die Aussagen der Parteien decken sich grösstenteils mit ihren jeweiligen Parteibe- hauptungen. Die Aussagen sind im Wesentlichen glaubhaft. Allerdings sind die Aussagen der Zeugen im Hinblick auf ihre Glaubwürdigkeit (insbesondere die Tat- sache, dass sie im Gegensatz zu den Parteien kein direktes Interesse am Aus- gang des Verfahrens haben) und die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeu- genaussage im Rahmen der Beweiswürdigung schwerer zu gewichten. Somit ge- lingt der Beklagten der Beweis ihrer Behauptung, wonach sie mit dem Baukonsor- tium eine Vereinbarung geschlossen habe, die es ihr im Gegenzug zu ihrer Zu- stimmung zum Bau der Doppelgarage erlaube, ihre Hecke im Unterabstand zum klägerischen Grundstück zu belassen, nicht, zumal I._____ aufgrund des Ver- zichts der Beklagten gerade nicht als Zeuge befragt wurde. Weiter – und vor al- lem - konnte die Beklagte auch nicht beweisen, dass die Kläger eine solche Ver- einbarung gekannt und übernommen hatten, geschweige denn, eine neue Verein- barung mit ihr geschlossen hätten.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Beweis für die Behauptung, dass sie mit dem Baukonsortium eine Vereinbarung geschlossen habe, wonach sie die streitgegenständliche Hecke im Unterabstand zur klägeri- schen Grundstücksgrenze bestehen lassen dürfe, nicht gelingt. Ebenso wenig konnte sie beweisen, dass eine solche Vereinbarung von den Klägern übernom- men wurde.

5. Beklagtischer Einwand der «natürlichen Publizität»

5.1 Weiter macht die Beklagte geltend, dass die 2.30 m hohe Hecke bereits vor dem Bau der Doppelgarage bestanden habe und eindeutig sichtbar in Erschei- nung trete. Sie entfalte eine den guten Glauben der Rechtsnachfolger zerstörende (natürliche) Publizität – insbesondere im Zusammenspiel mit der Doppelgarage (act. 16 Rz. 73). Da die Kläger ihr Kaufobjekt bereits vor der Bauphase besichtigt hätten, habe ihr guter Glaube bereits zum Erwerbszeitpunkt gefehlt (act. 16 Rz. 75). Die Kläger hätten bereits vor dem Erwerb Kenntnis von der Baubewilli- gung vom 28. Juni 2017, den Baugesuchsplänen und damit auch vom gegenseiti- gen Grenzbaurecht, das in den Baugesuchsplänen erwähnt sei, gehabt (act. 16 Rz. 76). Die Kläger tragen vor, dass sie sich sehr wohl in gutem Glauben befun- den hätten (Prot. S. 36). Sie hätten keine Kenntnis von der Baubewilligung ge- habt. Diese datiere auch auf ein Jahr vor dem Liegenschaftserwerb der Kläger. Es wäre unüblich gewesen, ein Jahr nach Eingang der Baubewilligung diese den Klä- gern noch zukommen zu lassen (Prot. S. 37).

5.2 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs umfasst die positive sowie die ne- gative Rechtskraft des Grundbuchs (für eine Übersicht, s. Eberhard, Die Rechtsfi- gur der "natürlichen Publizität", in: SJZ 117/2021, S. 128 ff.). Vorliegend spricht die Beklagte die negative Rechtskraft des Grundbuchs an, gemäss welcher ein gutgläubiger Dritter darauf vertrauen kann, dass ein Grundbucheintrag zu Recht besteht und vollständig ist. Die Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grund- buchs tritt jedoch nur ein, wenn der Dritte gutgläubig ist (BGE 130 III 306 E. 4.1). Den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören kann namentlich die sogenannte natürliche Publizität, die darin besteht, dass der Rechtsbestand im physischen Zustand der Liegenschaft nach aussen sichtbar in Erscheinung tritt. Der Erwerber muss ein Rechtsverhältnis, das ihm auf dem Grundstück selber durch seine eindeutige äussere Erscheinung entgegentritt, gegen sich gelten las- sen. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass er das sichtbare wirkliche Rechtsverhält- nis auch tatsächlich wahrgenommen hat; vielmehr genügt, dass er es hätte wahr- nehmen können und müssen, wenn er mit der im Rechtsverkehr gebotenen Sorg- falt vorgegangen wäre (BGE 137 III 153 E. 4.1.3).

5.3 Der Argumentation der Beklagten ist aus dreierlei Gründen nicht zu folgen. Erstens gelang der Beklagten der Beweis, dass sie mit dem Baukonsortium eine Vereinbarung betreffend ein gegenseitiges Näherbaurecht getroffen haben, nicht. Im Rahmen der negativen Rechtskraft des Grundbuchs vermag das Prinzip der natürlichen Publizität nur dann zu greifen, wenn dargelegt werden kann, dass ein Rechtsverhältnis oder eine Dienstbarkeit besteht, die nicht im Grundbuch einge- tragen wurden. Mangels Nachweises einer Vereinbarung für ein gegenseitiges Näherbaurecht kann die Beklagte sich nicht auf das Prinzip der natürlichen Publi- zität berufen, wonach diese einen guten Glauben zerstört hätte. Zweitens würde eine Vereinbarung, wie sie von der Beklagten behauptet wird, nur zwischen ihr und dem Baukonsortium gelten. Die Beklagte konnte die Übernahme einer sol- chen behaupteten Vereinbarung durch die Kläger nicht beweisen. Auch hier gibt es also keinen guten Glauben, der zu zerstören wäre. Drittens kann nicht ge- schlossen werden, dass die Kläger aufgrund des Bestands der Hecke und der Doppelgarage darauf hätten schliessen müssen, dass der Grenzunterabstand bei- der Objekte auf einer gegenseitigen Vereinbarung beruht; die Kläger konnten ebensogut davon ausgehen, dass die Hecke bislang einfach auf Zusehen hin ge- duldet worden war. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Hecke eine natürliche Publizität erzeugt, die den guten Glauben der Kläger in die Voll- ständigkeit des Grundbucheintrags zerstört.

6. Zur Einrede des Rechtsmissbrauchs

6.1 Die Beklagte macht weiter geltend, die Kläger verhielten sich wider Treu und Glauben, indem sie ihre Klage erhoben hätten, und die Klage fände daher nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz (act. 16 Rz. 80 ff., act. 64 Rz. 56 f.). Die Kläger seien bereits während der Baurealisation auf ihrem Grundstück anwe- send gewesen und hätten Kenntnis vom gegenseitigen, unentgeltlichen Grenz- baurecht gehabt. Sie hätten Kenntnis davon gehabt, dass dieses Recht nicht im Grundbuch eingetragen sei und dass zwischen ihnen und der Beklagten keine

Vereinbarung bestehe (act. 16 Rz. 82). Das Verhalten der Kläger hätte ein schutz- würdiges Vertrauen bei der Beklagten begründet (act. 26 Rz. 85). Weiter liege auch ein krasses Missverhältnis der Interessen und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (act. 16 Rz. 89).

6.2 Rechtsmissbrauch liegt vor bei schikanösem, widersprüchlichem oder zweck- und sinnwidrigem Verhalten, das durch kein sachliches Interesse gerecht- fertigt werden kann, ferner bei Verletzung des Gebots der schonenden Rechts- ausübung, bei übermässig verzögerter Rechtsausübung oder bei krassem Miss- verhältnis der Interessen (ROOS, a.a.O., S. 54 m.w.H.). Vorliegend ist ein rechts- missbräuchliches Verhalten seitens der Kläger zu verneinen. Die Beklagte konnte ihre Behauptung, dass zwischen ihr und dem Baukonsortium eine Vereinbarung bestanden hat, nicht beweisen. Weiter gelang ihr der Beweis nicht, dass die Klä- ger eine solche Vereinbarung übernommen hätten und gegen sich gelten lassen müssen. Die Kläger konnten sich damit nicht missbräuchlich verhalten. Das Nach- barrecht sieht – wie bereits erwähnt (s. Ziff. III E. 2.1) – die Rechtsfigur der preka- ristischen Gestattung vor. Nur, weil ein Nachbar ausdrücklich oder stillschweigend eine Pflanze im Unterabstand eine gewisse Zeit lang duldet, ist es nicht rechts- missbräuchlich, wenn er sich zu einem späteren Zeitpunkt auf kantonale Ab- standsvorschriften beruft, zumal im vorliegenden Fall lediglich wenige Jahre der Duldung (und nicht etwa Jahrzehnte, wie in der Rechtsprechung zum Rechtsmiss- brauch) in Frage stehen. Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen hätte begründet werden sollen. Die Beklagte schloss gemäss ihrer eigenen Behauptung eine Vereinbarung mit dem Baukon- sortium. Unter der Prämisse, dass eine solche Vereinbarung zustande gekommen ist (was vorliegend nicht bewiesen werden konnte), wäre es an ihr gewesen, diese Vereinbarung dinglich abzusichern, zumal ein obligatorischer Anspruch le- diglich zwischen den Vertragsparteien gilt. Schliesslich ist im Verhalten der Kläger auch kein offensichtliches Ungleichgewicht der Interessen zu erkennen. Die He- cke ist – wie am Augenschein festgestellt werden konnte – tatsächlich massiv, und verursacht einen erheblichen Schattenwurf auf dem klägerischen Grundstück (Prot. S. 18; act. 2 Rz. 7). Die Kläger haben ein Interesse an der Einhaltung der kantonalen Abstandsvorschriften. Dieses steht in keinem Missverhältnis zum In- teresse der Beklagten an Sichtschutz zum klägerischen Grundstück, zumal das beklagtische Grundstück sehr weitläufig ist und die Grenze zu den Klägern weit

vom beklagtischen Haus entfernt ist. Ferner ist der Beklagten nicht grundsätzlich untersagt, eine Hecke in der Nähe der Grenze zu pflanzen; allerdings müssen die gesetzlichen Mindestabstände dabei respektiert werden. Die von der Beklagten geltend gemachte Relevanz der Hecke unter Feng Shui-Gesichtspunkten ist von vornherein irrelevant und nicht zu vertiefen, denn selbst wenn der Garten und die Hecke nach Feng Shui-Prinzipien angelegt wären, ist Gesetzesrecht (EG ZGB/ZH) dennoch in jedem Falle einzuhalten – anderenfalls könnte jede gesetzli- che bzw. nachbarrechtliche Beschränkung mit dem Hinweis auf eine (ohnehin nicht justiziable) hochwertige oder künstlerische Gestaltung umgangen werden. Die Beklagte dringt mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht durch.

7. Bei einer Eigentumsüberschreitung i.S.v. Art. 679 ZGB kann sich der Betrof- fene mit der Beseitigungsklage wehren (ROOS, a.a.O., S. 50). Der Beseitigungs- anspruch fliesst aus dem Inhalt des Eigentums und ist grundsätzlich unverjährbar. Die Kantone können aber für die Ansprüche aus Verletzung der kantonalen Ab- standsvorschriften eine zeitliche Befristung vorsehen, was sich aus Art. 688 ZGB ergibt (ROOS, a.a.O., S. 216). Im Kanton Zürich gibt es keine zeitliche Beschrän- kung für eine Klage auf die Beseitigung von Grünhecken im Sinne von § 177 EG ZGB ZH. § 173 EG ZGB ZH ist nicht anwendbar auf Einfriedungen im Sinne von § 177 EG ZGB ZH (vgl. die Vorinstanz in Urteil OGer PP230008 vom 16. März 2023 E. 2). Somit ist der Beseitigungsanspruch der Kläger unverjährbar und durchsetz- bar.

8. Fazit: Die Klage ist aus den genannten Gründen gutzuheissen. Die Hecke der Beklagten verstösst gegen die Abstandsvorschriften gemäss § 177 EG ZGB/ZH (alte und neue Fassung). Der Beklagten oblag der Beweis einer privatrechtlichen Vereinbarung, gestützt auf welche sie die Abstandsvorschriften unterschreiten darf. Diesen Beweis konnte sie nicht erbringen. Sie trägt die Folgen der Beweislo- sigkeit in Bezug auf die Vereinbarung. Der klägerische Anspruch ist nicht verjährt. Die Kläger beantragten zusätzlich zur Beseitigung der Hecke direkte Vollstre- ckungsmassnahmen nach Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die Beklagte (im Lichte des Prin- zips der Verhältnismässigkeit und unter Vorbehalt weiterer Vollstreckungsmass- nahmen einstweilen) unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu ver- pflichten, die streitgegenständliche Hecke zu entfernen.

IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen, Rechtsmittel)

1. Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die anfallenden Prozesskosten richten sich nach den kan- tonalen Tarifen (Art. 96 ZPO). Streitigkeiten unter Nachbarn über die vollständige Beseitigung von Pflanzen stellen vermögensrechtliche Angelegenheiten dar (stän- dige Rechtsprechung, siehe etwa Urteil BGer 5A_703/2021 vom 22. März 2022 E. 1.1 m.w.H.). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtskosten bilden somit der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts so- wie die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG).

2. Im vorliegenden Fall hat das Gericht mit Verfügung vom 29. März 2023 (act. 38) den Streitwert der Hauptklage einstweilen auf Fr. 20'000.00 festgesetzt (act. 38 E. 19). Es ist weiterhin von einem Streitwert von Fr. 20'000.00 auszuge- hen. Mithin beträgt die Grundgebühr Fr. 3'150.00. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV/ZH). Das Verfahren erwies sich als aufwendig. So mussten zusätzlich zur üblichen Hauptverhandlung ein Augenschein sowie Partei- und Zeugenbefragungen durchgeführt werden. Ferner war ein Zwi- schenentscheid über den Streitwert der Klage bzw. auf das Eintreten auf dieselbe zu treffen (act. 38), dessen Kosten mit dem vorliegenden Entscheid noch zu re- geln sind. Der angefallene Aufwand rechtfertigt eine Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel, d.h. um Fr. 1'050.00. Im Ergebnis sind die Gerichtskosten somit auf total Fr. 4'200.00 festzusetzen. Zu berücksichtigen sind ferner die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von Fr. 420.00, welche bei Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden (act. 1 und Art. 207 Abs. 2 ZPO). Aus- gangsgemäss sind die Gerichtskosten vollumfänglich von der Beklagten zu tragen

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ebenso ist die Beklagte zu verpflichten, den Klägern eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Grundgebühr gemäss Streitwert beträgt vorliegend Fr. 3'900.00 (§ 4 AnwGebV). Der Anspruch auf die Grundgebühr ent- steht gemäss § 11 AnwGebV mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwor- tung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen (in casu Augenschein, Zeugeneinvernahmen, Schlussvorträge) und für weitere notwendige Rechtsschriften (Streitwert) wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach § 11 Abs. 1 AnwGebV bzw. nach § 13 AnwGebV oder ein Pauschalzuschlag berechnet. Die Summe der Einzelzu- schläge bzw. der Pauschalzuschlag beträgt in der Regel höchstens die Gebühr nach § 11 Abs. 1 AnwGebV bzw. nach § 13 AnwGebV. In Anwendung dieser Be- stimmungen ist die Grundgebühr vorliegend um 75% zu erhöhen. Die Mehrwert- steuer ist antragsgemäss zusätzlich zuzusprechen. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, den Klägern eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 7’378.00 zu bezahlen (Betrag enthält MwSt. von 8.1 %; vgl. die Grundlagen in Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 2 Abs. 1 lit. a, d und e, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 Abs. 2 AnwGebV).

5. Der auf das vorliegende Verfahren noch anwendbare Art. 111 aZPO sieht im Rahmen der Liquidation der Prozesskosten zwingend die Verrechnung sämtli- cher Vorschüsse und deren Ersatz durch die kostenpflichtige Partei, hier die Be- klagte vor (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 98 N 7). Vorliegend leisteten die Kläger einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 650.00 (act. 10). Nach der Verrechnung verbleibt ein Fehlbetrag von Fr. 3'550.00, der von der Beklagten nachzufordern ist. Den Klägern steht ein Rückforderungsrecht gegen die Beklagte im Umfang von Fr. 650.00 zu.

6. Der Streitwert übersteigt Fr. 10'000.00, weshalb das Rechtsmittel der Beru- fung offensteht (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).