Anfechtung der Beweiswürdigung

I.

1. Die Parteien sind Eigentümer der benachbarten Grundstücke Kat.Nr. 6426 und 9535 in T. Im Jahr 1945 wurde betreffend mehrerer Grundstücke in jenem Quar- tier eine Dienstbarkeit errichtet. Zu Kat.Nr. 9535 lautet der Eintrag im Grundbuch wie folgt (OG act. 66):

Dienstbarkeiten … b) Recht und Last Gegenseitige Baubeschränkung zugunsten und zulasten Kat.Nrn. 9182, 9524, 9525, 6426, 11'393, 11'396, 7108, 6579, 7077 und 9536 dat. 2. November 1945 SP Art. 1671

Im Servitutenprotokoll 1671 ist verzeichnet (BG act. 3/1):

Grunddienstbarkeit

Baubeschränkung (gegenseitige)

Auf den Liegenschaften alt Kat. No. 6580, sub neu Kat. Nr. 7077, des X und Kat. No. 6177, 9182, 9524, 9525, 6426, 9535, 9536, 6579, 7108, 7107, des Y und der Erben des Z, dürfen nur bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken mit maximal zwei Wohngeschossen er- stellt werden. Mansardendächer sind untersagt. Gestattet ist überdies der Bau einer Garage, sowie eines Nebengebäudes (Schopf) zu je- dem Haus. Auf den bezeichneten Liegenschaften darf kein Gewerbe betrieben werden.

Auf der Parzelle des Beklagten steht ein Einfamilienhaus, das er ausbauen möch- te, namentlich zur Nutzung des Dachgeschosses als Wohnraum. Die heute allei- nige Klägerin und die Eigentümer dreier weiterer von der Dienstbarkeit erfasster Liegenschaften hielten dafür, das Projekt verletze die Baubeschränkung. Sie er- hoben mit Eingabe vom 14. Dezember 2005 beim Bezirksgericht NN Klage mit folgendem Rechtsbegehren (BG act. 2 S. 2):

"Es sei dem Beklagten eine Nutzung des Dachgeschosses der mit Beschluss der Baukom- mission T vom 12. Juli 2005 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 9535, GB T, bewilligten Aufsto- ckung des Gebäudes Vers.-Nr. 2239 zu Wohnzwecken, einschliesslich der Errichtung einer Dachlukarne auf der westseitigen und eines Dacheinschnittes auf der ostseitigen Dachhälf- te, des Einbaus von Fensterflächen von mehr als 5% der Bodenfläche des Dachgeschosses und des Einbaus von Vorrichtungen zur Beheizung des Dachgeschosses, zu verbieten, un- ter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollstreckung durch den Gemeindeammann (gegebenenfalls unter Beizug von Drit- ten) auf Kosten des Beklagten im Widerhandlungsfall; …"

Der Beklagte bestritt die Klage und machte geltend, wenn sein Projekt unzulässig sei, nutzten auch die Kläger ihre Liegenschaften unzulässig. Er erhob deshalb mit der Klageantwort eine eventuelle Widerklage für den Fall der Gutheissung der Hauptklage mit folgendem Rechtsbegehren (BG act. 12 S. 2 f.):

"Es sei den Klägern und Widerbeklagten zu verbieten, in ihren Liegenschaften mehr als zwei Geschosse - seien dies Unter-, Voll- oder Dachgeschosse - zu Wohnzwecken zu nut- zen, und es seien die Kläger und Widerbeklagten zu verpflichten, die Fensterflächen im überzähligen Geschoss auf höchstens 5% der Bodenfläche zu reduzieren, die Isolation zu entfernen und die Vorrichtungen zur Beheizung zu demontieren, unter Androhung der Be- strafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollstreckung durch den Gemeindeammann (gegebenenfalls unter Beizug von Dritten) auf Kosten der Kläger und Widerbeklagten im Widerhandlungsfall …"

Die Streitgenossen der heute alleinigen Klägerin zogen im Laufe des erstinstanz- lichen Prozesses ihre Klagen zurück, weshalb das Bezirksgericht mit Beschlüssen vom 6. Juni 2007 und 18. Juli 2007 das Verfahren mit Bezug auf diese Kläger als durch Rückzug der Hauptklage und Gegenstandslosigkeit der Eventualwiderklage erledigt abschrieb (BG act. 42 und 46).

Das Bezirksgericht NN hiess mit Urteil vom 24. August 2007 die Klage und die Widerklage teilweise gut und auferlegte die Kosten des erstinstanzlichen Verfah- rens zu ¼ der Klägerin und zu ¾ dem Beklagten. Weiter verpflichtete es den Be- klagten, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (BG act. 48 = OG act. 51). Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht (OG act. 52 und 53).

Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Urteil vom 6. Juni 2008 die Klage ab und trat (ohne besonderes Beschlusses-Dispositiv, vgl. S. 13 Erw. 2.4) auf die Eventualwiderklage nicht ein. Es auferlegte die Kosten sowohl des bezirksgericht- lichen als auch des obergerichtlichen Verfahrens vollumfänglich der Klägerin und verpflichtete diese zur Leistung einer Prozessentschädigung an den Beklagten

2. Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht mit dem Be- gehren, es sei das obergerichtliche Urteil vom 6. Juni 2008 aufzuheben. Demge- mäss sei die Berufung des Beklagten abzuweisen und es sei in Gutheissung der Berufung der Klägerin und unter Abweisung der Widerklage die entsprechende Dispositiv Ziffer 2 Absatz 1 des bezirksgerichtlichen Urteils vom 24. August 2007 aufzuheben. Eventualiter sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuhe- ben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Weiter seien die Kosten sämtlicher Instanzen dem Beklagten aufzuerlegen und es seien der Klägerin Prozessentschädigungen für sämtliche Instanzen zuzusprechen (KG act. 1 S. 2).

Der Beklagte beantragt, es sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen (KG act. 13). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8).

Die Klägerin leistete die ihr mit Verfügung des Kassationsgerichtspräsidenten vom 22. August 2008 (KG act. 4) auferlegte Kaution von Fr. 18'000.-- innert einmal er- streckter Frist (KG act. 10 und 12).

II.

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah- rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich- tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel- len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor- instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat- sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor- den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa- chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

2. Die Vorinstanz führte in Erwägung 1.1 (KG act. 2 S. 4) aus, im Jahr 1945 sei "betreffend eine Vielzahl von Grundstücken in jenem Quartier" eine Dienstbarkeit errichtet worden. Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung als willkürlich, da 1945 die fraglichen Grundstücke noch unbebaut gewesen seien, weshalb von einem eigentlichen Quartier keine Rede sein könne (KG act. 1 S. 4 Ziff. 1c). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb sie durch die getroffene Wortwahl der Vorinstanz beschwert sein soll, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.

3. Die Beschwerdeführerin rügt als aktenwidrig die tatsächliche Annahme des Obergerichts in der Prozessgeschichte des angefochtenen Entscheids (Erw. 1.1), der Beschwerdegegner wolle "nur einfach" das bestehende Dachgeschoss seines Einfamilienhauses zur Nutzung als Wohnraum ausbauen. Sie verweist auf die in Beilage zu ihrer Klagebegründung eingereichten Baupläne (BG act. 3/3 und 3/4)

Das Obergericht hält an der gerügten Stelle, ebenfalls unter Hinweis auf die Bau- pläne (BG act. 3/3 und 3/4), fest, auf der Parzelle des Beschwerdegegners stehe zur Zeit ein Einfamilienhaus, das er ausbauen möchte, "namentlich" zur Nutzung des Dachgeschosses als Wohnraum (KG act. 2 S. 5 Erw. 1.1). "Namentlich" be- deutet nicht "nur einfach", sondern schliesst zumindest die Möglichkeit darüber hinausgehender Aus- und Umbauten nicht aus. Mit der Bezeichnung "namentlich" in der Prozessgeschichte nimmt das Obergericht auch keine abschliessende Ge- wichtung des Ausbaus des Dachgeschosses in dem Sinne vor, dass allfällige wei- tere Um- und Ausbauten im Gesamtzusammenhang vernachlässigbar seien. Eine

Aktenwidrigkeit liegt offensichtlich nicht vor. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Willkürrüge führt das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zum Erfolg.

4. a) Das Obergericht hält fest, das Einfamilienhaus des Beschwerdegegners bestehe heute lediglich aus einem Vollgeschoss und darüber einem zu Wohn- zwecken genutzten Dachgeschoss. Projektiert seien zwei Vollgeschosse mit einem Satteldach. Das Dachgeschoss sei zwar in den neuen Baueingaben als "Estrich/Abstellraum" bezeichnet, doch anerkenne der Beschwerdegegner, dass er es zum Wohnen nutzen möchte (KG act. 2 S. 6 Erw. 2.1, erster Absatz).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, das bestehende Einfamilienhaus weise ein Untergeschoss mit "Trockenraum", ein Erdgeschoss, ein zu Wohnzwecken ge- nutztes Dachgeschoss sowie ein zweites, nicht zu Wohnzwecken genutztes Dachgeschoss auf. Die gegenteilige Annahme des Obergerichts, das Einfamilien- haus des Beschwerdegegners bestehe heute lediglich aus einem Vollgeschoss und darüber einem zu Wohnzwecken genutzten Dachgeschoss, sei aktenwidrig und willkürlich und hätte jedenfalls nicht ohne Durchführung eines entsprechen- den Beweisverfahrens getroffen werden dürfen; insofern sei auch ein wesentli- cher Verfahrensgrundsatz des Beweisrechts verletzt. Hierzu verweist die Be- schwerdeführerin auf die mit der Klagebegründung eingereichten Pläne (BG act. 3/3 und 3/4) und nennt einen Augenschein als Beweisofferte (KG act. 1 S. 5 Ziff.

Das Kellergeschoss umfasst folgende Räume: Waschraum, Vorraum, Trocken- raum, Schutzraum, Abstellraum, Heizung, Öltank und die Garage (OG act. 66/3/1). Im Übrigen gibt das Obergericht den Aufbau des Gebäudes des Be- schwerdegegners gemäss Projekt zutreffend wieder: zwei voll ausgebaute Ge- schosse (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) und ein Dachgeschoss, dessen Raum im Projektplan (OG act. 66/3/1) mit "Estrich/Abstellraum" umschrieben ist. Inwiefern die Beschwerdeführerin durch die Annahme des Obergerichts, heute bestehe das Gebäude lediglich aus einem Vollgeschoss und darüber einem zu Wohnzwecken genutzten Dachgeschoss, beschwert sein soll, führt sie nicht aus und ist nicht ersichtlich. Auch nennt die Beschwerdeführerin keine Aktenstellen, aus denen hervorgehen würde, dass die Umschreibung des heutigen Gebäude- zustandes durch das Obergerichts mehr als lediglich etwas verkürzt (Nichterwäh- nung des Kellergeschosses), sondern in einzelnen Punkten aktenwidrig oder will- kürlich ausgefallen sei. Ebenfalls zeigt sie nicht auf, weshalb über den bisherigen Zustand des Einfamilienhauses ein Beweisverfahren hätte geführt werden sollen.

b) Die Beschwerdeführerin bringt im gleichen Zusammenhang vor, ihr Haus weise "das gleiche Geschossprogramm" auf, weshalb nicht davon die Rede sein könne, dass der Beschwerdegegner im Vergleich zur Beschwerdeführerin "lediglich" über ein Vollgeschoss und ein zu Wohnzwecken genutztes Dachgeschoss, also weni- ger Geschosse als die Beschwerdeführerin verfüge. Auch diese tatsächliche An- nahme des Obergerichts sei aktenwidrig und willkürlich und hätte ohne Durchfüh- rung eines entsprechenden Beweisverfahrens nicht getroffen werden dürfen (KG

Der Beschwerdegegner bezeichnet die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Liegenschaft weise das "genau gleiche Geschossprogramm" auf, als aktenwidrig. Aus OG act. 66/4 ergebe sich, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführerin über zwei Vollgeschosse verfüge (KG act. 13 S. 5 Ziff. 10).

Ob die Rüge der Beschwerdeführerin auf einer fehlerhaften ("aktenwidrigen") Be- hauptung beruhe, kann offen bleiben. Indem das Obergericht im gerügten ersten Absatz der Erwägung 2.1 festhält, das Einfamilienhaus des Beschwerdegegners bestehe heute aus lediglich einem Vollgeschoss und darüber einem zu Wohn- zwecken genutzten Dachgeschoss, trifft es keine Feststellung über den Aufbau des Hauses der Beschwerdeführerin und nimmt auch keinen Vergleich vor. Die Rüge geht somit ohne weiteres fehl.

c) Die Beschwerdeführerin rügt weiter als aktenwidrig und willkürlich die Annahme des Obergerichts, dass der Beschwerdegegner das am 12. Juli 2005 bewilligte, rechtskräftige Bauprojekt hinsichtlich des um ein Vollgeschoss aufzustockenden Gebäudes "geändert" und die ursprünglich geplante vorspringende Lukarne durch ein Dachflächenfenster ersetzt und die Fensterflächen reduziert habe. Beim zwei- ten, ebenfalls rechtskräftig bewilligten Projekt handle es sich um ein Alternativvor- haben für den Fall, dass eine Wohnnutzung des geplanten neuen Dachgeschos- ses - weil bereits das Erd- und Obergeschoss zu Wohnzwecken genutzt würden - gemäss der in Frage stehenden Dienstbarkeit nicht zulässig sei, wie die Be- schwerdeführerin geltend mache und das Bezirksgericht NN entschieden habe. Die tatsächliche Annahme, dass es nur noch um das zweitbewilligte Projekt gehe, sei deshalb aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 6 Ziff. 2c).

Das Obergericht hält an der gerügten Stelle fest, die auf der Westseite (d.h. ge- gen das Grundstück der Beschwerdeführerin) ursprünglich geplante vorspringen- de Lukarne habe der Beschwerdegegner in der neuen und baubewilligten Varian- te durch ein Dachflächenfenster ersetzt, und im Giebel der zunächst voll verglast geplanten seeseitigen Südfassade seien nun denen in den Vollgeschossen glei- chende Fenster vorgesehen (KG act. 2 S. 6 Erw. 2.1, erster Absatz). Das Oberge- richt spricht also von einer "Variante", die neu sei, und zeigt zwei Unterschiede zur ursprünglichen Variante auf. Es trifft jedoch keine Feststellung, in welchem Verhältnis die beiden Varianten stünden, also ob die ursprüngliche Variante durch die neue ersetzt und dahingefallen sei. Somit geht auch diese Rüge fehl.

d) Die Beschwerdeführerin rügt, die Annahme des Obergerichts, wonach die Be- schwerdeführerin ihre Klage damit begründe, dass die bestehende Dienstbarkeit dem Beschwerdegegner das Wohnen im Dachgeschoss generell untersage, sei aktenwidrig und willkürlich. Das Wohnen in einem Dachgeschoss sei vielmehr gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin in sämtlichen bisherigen Rechtsschriften (welche die Beschwerdeführerin einzeln aufzählt) erst dann unzu- lässig, wenn schon in zwei anderen Geschossen gewohnt werde; der Beschwer- degegner nutze nämlich sein bestehendes erstes Dachgeschoss zu Wohnzwe- cken, was die Beschwerdeführerin nicht beanstande (KG act. 1 S. 7 Ziff. 2d).

Das Obergericht führt an der gerügten Stelle aus, die Beschwerdeführerin be- gründe ihre Klage damit, dass die bestehende Dienstbarkeit dem Beschwerde- gegner das Wohnen im Dachgeschoss generell untersage. Dem habe der Be- schwerdegegner entgegen gehalten, die Dienstbarkeit verbiete nur das Erstellen von mehr als zwei Wohngeschossen, nicht aber die Nutzung anderer Geschosse (auch) zum Wohnen (KG act. 2 S. 6 unten, Erw. 2.1, zweiter Absatz). Die Wieder- gabe des Standpunktes der Beschwerdeführerin mag etwas missverständlich sein, ist jedoch im Zusammenhang mit der nachfolgenden Wiedergabe des Standpunkts des Beschwerdegegners zu sehen. Die Parteien sind sich uneinig, ob die Dienstbarkeit generell das Bewohnen von mehr als zwei Geschossen un- tersage oder lediglich das Erstellen von mehr als zwei Wohngeschossen, also konkret auf den vorliegenden Fall angewandt, ob der Beschwerdegegner das nicht als Wohngeschoss erstellte Dachgeschoss (gemäss dem durch die Baube- hörde genehmigten Projekt) dennoch zu Wohnzwecken nutzen dürfe oder ob ihm dies untersagt sei. In diesem Sinne trifft das Obergericht keine aktenwidrige oder willkürliche Annahme zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin.

e) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die früheren Kläger Monika und Beat Geiss- ler hätten ihre Klage wegen des Verkaufs ihrer Liegenschaft und daher wegen des Verlustes ihrer Aktivlegitimation zurückgezogen. Die anderen früheren Kläger hätten ihre Klagen aus anderen Gründen zurückgezogen. Die Annahme des Obergerichts (KG act. 2 S. 7 oben, Erw. 2.1), wonach diese Kläger ihre Klage we- gen der Argumentation und der eventuellen Widerklage ihre Klagen zurückgezo- gen hätten und die Argumentation des Beschwerdegegners anerkennen würden, sei willkürlich und ohne Durchführung eines entsprechenden Beweisverfahrens nicht haltbar (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 2e).

In der betreffenden Erwägung fasst das Obergericht zunächst die Begründung der Klage durch die Beschwerdeführerin sowie die Entgegenhaltungen des Be- schwerdegegners kurz zusammen. Es hält weiter fest, der Beschwerdegegner mache eventualiter geltend, falls die Nutzung seines Dachgeschosses als unzu- lässig beurteilt werde, wäre auch die Nutzung jener Untergeschosse (derjenigen in den Häusern der Kläger) unzulässig, und für diesen Fall habe er Widerklage erhoben. Dann folgt der gerügte Satz: "Daraufhin zogen fünf der ursprünglichen Kläger ihre Klagen zurück." Die Erwägung schliesst mit der Feststellung ab, die heutige Klägerin (Beschwerdeführerin) argumentiere, die Widerklage sei miss- bräuchlich und widerspreche dem jahrzehntelangen Verständnis der Dienstbarkeit (KG act. 2 S. 6 f. Erw. 2.1).

Das Obergericht stellt nicht fest, die früheren Kläger hätten die Argumentation des Beschwerdegegners anerkannt. Es hält auch nicht explizit fest, die Eventualwi- derklage habe den Klagerückzug ausgelöst. Im Übrigen ist in diesem Zusammen- hang einzig massgebend, dass die früheren Kläger die Klage zurückgezogen ha- ben. Ob sie dies taten, um dem Risiko der Gutheissung der Eventualwiderklage zu entgehen, oder ob andere Gründe eine Rolle spielten, ist ohne Belang. Ein all- fälliger Irrtum des Obergerichts betreffend die Motivation des Klagerückzugs führt nicht zu einem Nachteil der Beschwerdeführerin im Sinne von § 281 ZPO. Dies- bezüglich ist mangels Beschwer auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

5. a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung des Obergerichts, es sei für sie von untergeordneter Bedeutung, ob der Beschwerdegegner sein Dachge- schoss zum Wohnen oder nur als Estrich nutze, sei aktenwidrig und willkürlich. Die Beschwerdeführerin habe in keiner Rechtsschrift solche Ausführungen ge- macht, weshalb in der Begründung des angefochtenen Urteils ein Hinweis auf die angeblichen Ausführungen nicht möglich gewesen sei. Die Beschwerdeführerin nennt in der Folge die Stellen in ihren Rechtsschriften vor den Vorinstanzen, aus denen hervorgehe, dass sie anerkannt habe, dass der Beschwerdegegner zwei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss errichten dürfe, sie jedoch bestritten habe, dass der Beschwerdegegner auch das Dachgeschoss zu Wohnzwecken nutzen dürfe, wenn er die Vollgeschosse dafür nutze. Entgegen der Annahme des Ober- gerichts in der gerügten Erwägung verlange die Beschwerdeführerin weder mit ih- ren Anträgen noch mit ihren Ausführungen, dass festzustellen sei, dass das be- stehende Gebäude des Beschwerdegegners nicht höher in Erscheinung treten dürfe. Bezüglich der Silhouette habe die Beschwerdeführerin mit der Klage bean- tragt, dass dem Beschwerdegegner die Erstellung der bewilligten Dachlukarne zu verbieten sei. Insofern treffe es nicht zu, dass die Beschwerdeführerin gegen die Änderung der Silhouette nichts eingewendet habe und nichts einwenden könne

Das Obergericht hält an der gerügten Stelle fest, ob der Beschwerdegegner sein Dachgeschoss zum Wohnen oder nur als Erstrich nutze, sei für die Beschwerde- führerin von untergeordneter Bedeutung. Für sie sei es ein Nachteil, wenn der Beschwerdegegner sein Haus um ein Geschoss aufstocke, wie das geplant sei, weil das Gebäude dann völlig anders - vor allem wesentlich höher - in Erschei- nung treten würde. Gegen die Änderung der Silhouette könne die Beschwerde- führerin nichts einwenden. Es stelle sich daher die Frage, ob ihre Klage nicht missbräuchlich wäre, auch wenn die Dienstbarkeit das Wohnen verböte. Damit ihr ein allfälliges Recht versagt werden dürfte, wäre aber ein Qualifiziertes verlangt: ein "offenbarer" Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Das Obergericht kommt in der Folge zum Schluss, dass die Klage nicht offenbar rechtsmissbräuchlich im Sinne des Gesetzes sei (KG act. 2 S. 7 Erw. 2.2, erster Abschnitt).

Das Obergericht stellt also nicht fest, die Beschwerdeführerin habe in Äusserun- gen gegenüber dem Gericht festgehalten, ob der Beschwerdegegner sein Dach- geschoss zum Wohnen oder nur als Erstrich nutze, sei für sie von untergeordne- ter Bedeutung. Vielmehr setzt das Obergericht die Auswirkungen der Nutzung des Dachgeschosses denjenigen der Aufstockung des Gebäudes des Beschwerde- gegners gegenüber und hält fest, dass die Aufstockung den eigentlichen Nachteil für die Beschwerdeführerin darstellt, sie aber gegen diese bzw. die damit verbun- dene Änderung der Silhouette nichts einwenden könne. In dem Sinne geht es in der gerügten Erwägung nicht darum, welche subjektive Bedeutung die Nutzung des Dachgeschosses durch den Beschwerdegegner zu Wohnzwecken für die Be- schwerdeführerin habe, sondern dass eben die Art der Nutzung des Dachge- schosses im Vergleich zur Aufstockung des Gebäudes für die Beschwerdeführe- rin objektiv eine untergeordnete Bedeutung habe. Die Errichtung einer Dachlukar- ne durch den Beschwerdegegner würde die Silhouette des Gebäudes zweifellos verändern, doch im Vergleich mit der Aufstockung des Gebäudes in eher gerin- gem Ausmass. Gegenstand der gerügten Erwägung ist die Frage, ob die Klage der Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB sei. Dies verneint das Obergericht und entscheidet damit in diesem Punkt zugunsten der Beschwerdeführerin. Allfällig missverständliche Formulierungen in der gerüg- ten Erwägung haben sich also nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus- gewirkt, womit es an der Voraussetzung der Beschwer fehlt (§ 281 ZPO) und auf die Rüge nicht weiter einzugehen ist.

b) Unter Ziffer 3b ihrer Beschwerdeschrift verwahrt sich die Beschwerdeführerin weiter gegen die Formulierung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin mache von der Dienstbarkeit in einem gewissen Sinn einen zweckfremden Gebrauch (KG act. 2 S. 7 Erw. 2.2, Ende des ersten Absatzes) und begründet, weshalb ihr weder ein Rechtsschutzinteresse am Verbot der Nutzung des Dachgeschosses durch den Beschwerdegegner fehle noch ihre Klage rechtsmissbräuchlich sei (KG act. 1 S. 9 f.).

Das Obergericht verneint in der gerügten Erwägung das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht, und es hält ausdrücklich fest, es liege kein offenba- rer Rechtsmissbrauch im Sinne des Gesetzes vor. Die Beschwerdeführerin ist durch die Annahme des Obergerichts, die Beschwerdeführerin mache von der Dienstbarkeit in einem gewissen Sinn einen zweckfremden Gebrauch, nicht be- schwert, so dass nicht zu prüfen ist, ob diese haltbar sei oder nicht.

c) Das Obergericht hält fest, es sei klarzustellen, dass das von der Beschwerde- führerin gewünschte Ergebnis - Unzulässigkeit der Wohnnutzung von Dachge- schossen, aber Zulässigkeit der gleichen Nutzung von Untergeschossen - jeden- falls im Grundsatz nicht in Frage komme. Die Dienstbarkeit differenziere nicht da- nach, ob es um Dach- oder Untergeschosse gehe. Wenn ausserhalb der zwei Wohngeschosse nicht gewohnt werden dürfe, dann weder im Dach noch im Keller (KG act. 2 S. 7 Erw. 2.2, zweiter Abschnitt).

Die Beschwerdeführerin rügt die Annahme des Obergerichts, sie wünsche als Er- gebnis, dass die Wohnnutzung von Dachgeschossen unzulässig, von Unterge- schossen jedoch zulässig sei, als aktenwidrig und willkürlich. Sie verweist aus- führlich auf ihre Eingaben vor den Vorinstanzen. Weiter hält sie dafür, insofern das Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, wonach es der Be- schwerdeführerin um das Ergebnis gehe, dass Wohnnutzung in Dachgeschossen nie, in Untergeschossen immer erlaubt sei, ohne den geringsten Beweis und ent- gegen den entsprechenden Bestreitungen der Beschwerdeführerin als zutreffend annehme, verletze es die Verhandlungsmaxime, den Anspruch der Beschwerde- führerin auf rechtliches Gehör und den Verfahrensgrundsatz, dass über streitige Tatsachen Beweis abzunehmen sei (KG act. 1 S. 11 - 13 Ziff. 3c).

Ob das Obergericht die Vorbringen der Beschwerdeführerin falsch versteht, wenn es die Unzulässigkeit der Wohnnutzung von Dachgeschossen, aber Zulässigkeit der gleichen Nutzung von Untergeschossen als das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis sieht, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht hält fest, ein solches Ergebnis komme im Grundsatz nicht in Frage. Wenn die Beschwerde- führerin ein solches Ergebnis gar nicht anstrebt, ist sie durch diese Feststellung nicht beschwert. Es ist auf die betreffenden Rügen nicht weiter einzugehen.

6. a) Die Beschwerdeführerin rügt als aktenwidrig und willkürlich die Feststellung des Obergerichts, wonach sie die Dienstbarkeit als Nutzungs- und nicht als Bau- beschränkung verstehe. Sie sei vielmehr der Auffassung, dass die Dienstbarkeit sowohl Baubeschränkungen wie auch Nutzungsbeschränkungen auferlege. Sie habe ausdrücklich beantragt, dass sowohl die baulichen Massnahmen zu verbie- ten seien, die zu einer unzulässigen Nutzung eines dritten Geschosses zu Wohn- zwecken führten, als auch dass diese Nutzung selbst zu verbieten sei. Wenn die Dienstbarkeit jede andere bauliche Nutzung als "zu Wohnzwecken" und aus- drücklich eine gewerbliche Nutzung ausschliesse, liege offensichtlich eine Nut- zungsbeschränkung vor, und es sei widersprüchlich, wenn das Obergericht in Er- wägung 2.3 Abs. 4 (KG act. 2 S. 8) behaupte, dass dies für den Streit der Partei- en ohne Bedeutung sei, auf Seite 10 oben des angefochtenen Entscheids jedoch genau darauf abstelle, dass ein Verbot einer Wohnnutzung unter einem Sattel- dach eine Nutzungsbeschränkung darstelle. Indem das Obergericht von einem angeblichen Dienstbarkeitsverständnis der Beschwerdeführerin ausgehe, das diese gar nicht geltend mache, verletze es die Verhandlungsmaxime. Weiter ver- letze es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, indem es auf ihre gegenteiligen Ausführungen nicht eingehe (KG act. 1 S. 13 f. Ziff. 4a).

In der gerügten Erwägung hält das Obergericht fest, der Grundbucheintrag sei nicht schlüssig. "Gegenseitige Baubeschränkung" sage über Inhalt und Tragweite der Beschränkung nichts aus und verlange zwingend die Konsultation des Er- werbsgrunds. Die Auslegung der seinerzeitigen schriftlichen Vereinbarung habe "im Rahmen des [Grundbuch-]Eintrages" zu erfolgen (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Das dürfe allerdings für die eigentliche Auslegung nicht allzu eng verstanden werden;

das Bundesgericht lasse zwar die Bestimmung der beteiligten Grundstücke auf- grund des Beleges nicht zu, aber es verlange (nur), dass der Eintrag im Grund- buch für den Inhalt der Dienstbarkeit einen "Hinweis" gebe (BGE 124 III 293). In diesem Sinn könnte auch das Verständnis der Beschwerdeführerin, welche die Dienstbarkeit als Nutzungs- und nicht als Baubeschränkung verstehe, sich im Rahmen des eingetragenen Stichworts "gegenseitige Baubeschränkung" halten - wenn die Auslegung zu diesem Verständnis führte. Die Dienstbarkeit untersage jede andere bauliche Nutzung als "zu Wohnzwecken" (mit Ausnahme von Garage und Schopf), sodann ausdrücklich auch die gewerbliche Nutzung. Das habe für den Streit der Parteien keine Bedeutung (KG act. 2 S. 8 Erw. 2.3, zweiter bis vier- ter Abschnitt).

Indem das Obergericht festhält, auch das Verständnis der Dienstbarkeit als Nut- zungsbeschränkung könne sich im Rahmen des im Grundbuch eingetragenen Stichworts "gegenseitige Baubeschränkung" halten, stellt das Obergericht nicht fest, ein Verständnis als Baubeschränkung sei - entgegen dem Wortlaut - durch den Ausdruck "gegenseitige Baubeschränkung" nicht gedeckt. Somit wird auch das im Kassationsverfahren von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verständ- nis, dass die Dienstbarkeit sowohl Nutzungs- wie auch Baubeschränkungen um- fasse, durch die gerügte Erwägung nicht ausgeschlossen. Die Beschwerdeführe- rin legt denn auch nicht dar, inwiefern sie bei Berücksichtigung dieses Kontextes durch die Erwägung der Vorinstanz, sie verstehe die Dienstbarkeit als Nutzungs- und nicht als Baubeschränkung, beschwert sein soll.

Eine allfällige Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdegegners zu gewerblichen Zwecken bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Somit ist die Feststellung des Obergerichts, es habe für den Streit der Parteien keine Bedeu- tung, dass die Dienstbarkeit ausdrücklich die gewerbliche Nutzung untersage, zu- treffend.

Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen sind unbegründet.

b) Die Beschwerdeführerin rügt, es stelle eine willkürliche tatsächliche Annahme dar, wenn das Obergericht feststelle, dass durch die Dienstbarkeit offenkundig reiche Leute angezogen werden sollten. Dies hätten beide Parteien nicht behaup- tet und könne jedenfalls ohne Durchführung eines Beweisverfahrens nicht ange- nommen werden. Insofern verletze das Obergericht die Verhandlungsmaxime und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, d.h. sich vorgängig des Entscheids zu einer solchen Annahme äussern zu können (KG act. 1 S. 14

Das Obergericht hält an der gerügten Stelle fest, die Eigentümer seien auf die bauliche Nutzung mit "Einfamilienhäusern" beschränkt. Wie das Bezirksgericht zutreffend ausführe (OG act. 51 S. 12), seien damit sogenannte Einliegerwoh- nungen untersagt. Das ergebe sich aus dem landläufigen Verständnis des "Ein- familienhauses" und korreliere mit dem im Übrigen wenig fassbaren Begriff der "besseren" Häuser: wenn offenkundig reiche Leute angezogen werden sollten, die unter ihresgleichen bleiben wollten, stelle die Limitierung auf eine Familie oder eben das Verbot einer Einliegerwohnung eine nahe liegende Hürde für nicht aus- reichend "bessere" (will sagen: nicht ausreichend begüterte) Nachbarn dar (KG act. 2 S. 8 f. Erw. 2.3, fünfter Abschnitt).

Es ist Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzu- legen. Dieses legt seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde (Ver- handlungsmaxime, § 54 Abs. 1 ZPO). Das Servitutenprotokoll 1671, auf welches die Beschwerdeführerin ihre Unterlassungsansprüche gegenüber dem Beschwer- degegner stützt, wurde von den ursprünglichen Klägern, zu denen auch die Be- schwerdeführerin zählt, in Beilage zur Klageschrift eingereicht (BG act. 3/1). Da- mit hat die Beschwerdeführerin das Vorhandensein einer Dienstbarkeit mit dem Wortlaut des Servitutenprotokolls 1671 behauptet. Das Obergericht legt diesen Wortlaut seinem Entscheid zugrunde, womit es im Rahmen der Verhandlungsma- xime handelt.

Gemäss Servitutenprotokoll 1671 dürfen "nur bessere Einfamilienhäuser zu Wohnzwecken" erstellt werden (BG act. 3/1). Hierbei handelt es sich um eine Wil- lenserklärung derjenigen, welche die Servitut errichtet oder vereinbart haben. Welche rechtliche Bedeutung einer Willenserklärung nach den Auslegungs- grundsätzen zukommt, ist Rechtsfrage (Max Guldener, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, 3.A., Zürich 1979, S. 481; Markus Schott, in: Basler Kommentar, Bun- desgerichtsgesetz, Basel 2008, N 30 lit. f zu Art. 95 BGG). Das Recht der Dienst- barkeiten ist Bundesrecht (Art. 730 ff. ZGB). Somit ist Frage der Anwendung von Bundesrecht, was unter dem Begriff der "besseren" Häuser zu verstehen sei und ob daraus allenfalls Schlüsse auf weitere Bedingungen der Dienstbarkeit und de- ren Inhalt zu ziehen seien. Entsprechende Rügen können mit Beschwerde beim Bundesgericht vorgebracht werden (Art. 95 lit. a BGG) und sind deshalb im kan- tonalen Kassationsverfahren nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

Beide Parteien hatten im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mehrmals Gelegen- heit, sich zur Sache und damit auch zu den in den Akten liegenden Urkunden und deren Tragweite zu äussern. Auch wenn beide Parteien in ihren Rechtsschriften vor Bezirksgericht und vor Obergericht den Begriff "reich" im Zusammenhang mit den in den fraglichen Häusern lebenden Personen bzw. an der Erstellung oder am Erwerb der Häuser interessierten Personen und der Auslegung des Servitu- tentextes nicht genannt haben, steht es in der redaktionellen Freiheit des Oberge- richts, diesen Begriff zu verwenden, ohne dass es zuvor den Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme einzuräumen hat. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.

c) Die Beschwerdeführerin rügt als aktenwidrig und willkürlich, wenn das Oberge- richt feststelle, es sei Auffassung der Beschwerdeführerin, dass der Text der Dienstbarkeit ein Interesse an einer homogen hablichen Nachbarschaft zum Aus- druck bringe und dass die reichen Bewohner nicht auf mehr als zwei Stockwerken wohnen dürften. Die Beschwerdeführerin mache vielmehr geltend, dass die Dienstbarkeit die Nutzung der betroffenen Parzellen auf der Grundlage der dama- ligen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften regle. (Hierzu verweist die Beschwer- deführerin auf eine Vielzahl von Stellen in ihren Rechtsschriften.) Anderes be- haupte auch der Beschwerdegegner nicht, nur hätten die Parteien über die Be- deutung dieses Umstandes gegenteilige Auffassungen. Die Annahme widerspre- che der Verhandlungsmaxime und dem Grundsatz, dass bestrittene oder nicht behauptete Tatsachen vom Gericht nicht ohne Durchführung eines Beweisverfah- rens angenommen werden dürften (KG act. 1 S. 14 f., Ziff. 4c).

Das Obergericht hält an der gerügten Stelle fest, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei sodann aus dem im Text zum Ausdruck gebrachten Inte- resse der Beteiligten an einer homogen hablichen Nachbarschaft nicht abzuleiten, dass die reichen Bewohner nicht auf mehr als zwei Stockwerken wohnen dürften, solange sie bauliche Limiten einhielten und so lange jedes Haus nur für eine Fa- milie konzipiert worden sei (KG act. 2 S. 10 Mitte).

Zentrale Feststellung des Obergerichts an der gerügten Stelle ist, dass sich aus dem im Text zum Ausdruck gebrachten Interesse der Beteiligten an einer homo- gen hablichen Nachbarschaft nicht ergebe, dass die reichen Bewohner nicht auf mehr als zwei Stockwerken wohnen dürften. Ob das Obergericht mit der Einlei- tung "entgegen der Auffassung der Klägerin" in umfassendem Sinne zutreffend auf den Standpunkt der Beschwerdeführerin verweist, ist von untergeordneter Bedeutung und für die Entscheidfindung nicht ausschlaggebend, so dass die Be- schwerdeführerin diesbezüglich nicht beschwert ist. Immerhin ist es auch im Kas- sationsverfahren vertretener Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin, dass eine Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken dann unzulässig sei, wenn schon zwei Vollgeschosse zu Wohnzwecken genutzt werden, also mit anderen Worten, dass die Nutzung von mehr als zwei Stockwerken zu Wohnzwecken un- zulässig sei. Sodann ist eine Frage der bundesrechtlichen Grundsätzen unterste- henden Auslegung des Textes der Dienstbarkeit bzw. der darin enthaltenen Wil- lenserklärungen, ob darin ein rechtlich relevantes Interesse der Beteiligten an ei- ner homogen hablichen Nachbarschaft zum Ausdruck gebracht worden sei, und damit eine Frage der Rechtsanwendung. Entsprechende Rügen sind mit Be- schwerde beim Bundesgericht und nicht mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen (Art. 95 lit. a BGG, § 285 ZPO). Die Rügen der Verletzung der Ver- handlungsmaxime und der unterlassenen Durchführung eines Beweisverfahrens, welche Tatsachenbehauptungen und nicht die Rechtsanwendung betreffen, ge- hen fehl.

d) Das Obergericht hält fest, die Diskussion um die Bauordnung der Gemeinde NN vom 19. Mai 1949 (auf welche die Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Standpunktes verweist) sei schon darum müssig, weil die Dienstbarkeit bereits am 2. November 1945 errichtet worden sei. Ob die Vertragsschliessenden damals bereits auf eine geplante Bauordnung Rücksicht genommen hätten, welche erst vier Jahre später beschlossen worden sei und zudem erst mit Genehmigung durch den Regierungsrat am 8. März 1951 in Kraft getreten sei, wäre reine Spe- kulation (KG act. 2 S. 11 oben).

Die Beschwerdeführerin rügt, diese Annahme sei willkürlich und verletze den An- spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör und die Abnahme der gehö- rig angebotenen Beweise. Es sei gerichtsnotorisch, dass schon lediglich die Revi- sion von Bau- und Zonenordnungen nicht innert weniger Monate festgesetzt wür- den, sondern Jahre dauerten. Insbesondere erfolge die Einführung einer ersten Bauordnung in einer Gemeinde nicht innert weniger Monate (KG act. 1 S. 5 Ziff.

Für ihr Vorbringen, das Obergericht habe die gehörig angebotenen Beweise nicht abgenommen, verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Replik (BG act. 20 S. 7 Ziff. II/9c) und ihre Widerklageduplik (BG act. 33 S. 6 ff. Ziff. IV/7a) vor Bezirksge- richt. An den genannten Stellen nannte die Beschwerdeführerin als Beweisoffer- ten das Servitutenprotokoll 1671 (BG act. 3/1), die Baubewilligung der Baukom- mission NN vom 17. Juli 1945 (BG act. 21), einen Augenschein und die Edition des Entwurfs der späteren Bauordnung von 1949 mit Planungsstand 1945 durch die Baukommission NN. Die Beschwerdeführerin führt jedoch nicht aus, inwiefern sich aus diesen Beweismitteln konkret ergeben soll, dass die damaligen Vertrags- schliessenden die künftige Bauordnung mitberücksichtigt hätten. Diesbezüglich ist die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausreichend.

Soweit die Feststellung, dass eine Tatsache gerichtsnotorisch sei, nicht ohnehin eine der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage betrifft (so Schott, Basler Kommentar, N 30 lit. a zu Art. 95 BGG), womit eine entsprechende Rüge im Kassationsverfahren unzulässig wäre (§ 285 ZPO), kann jedenfalls fest- gehalten werden, dass nicht bekannt ist, ob die Vertragspartner von 1945 einen Entwurf zur 1949 erlassenen Bauordnung der Gemeinde NN bei der Formulierung und Vereinbarung der fraglichen Dienstbarkeit beigezogen und berücksichtigt ha- ben.

Will die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend machen, es entspreche allge- meiner Lebenserfahrung, dass bei Vertragsabschlüssen über Dienstbarkeiten Entwürfe von im Rechtssetzungsprozess befindlichen Bauordnungen, welche erst vier Jahre später erlassen werden, Berücksichtigung finden und es sei deshalb die Bauordnung der Gemeinde NN von 1949 für die Auslegung der 1945 errichte- ten Dienstbarkeit beizuziehen, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sowohl die Folgerungen aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung (vgl. Schott, Basler Kommentar, N 30 lit. b zu Art. 95 BGG) wie auch die Grundsätze der Auslegung von Willenserklärungen betreffen Rechtsfragen, die der Beschwerde an das Bun- desgericht unterliegen.

e) Das Obergericht hält fest, das Argument des öffentlichen Baurechts wende sich eher gegen die Beschwerdeführerin: nach dem kantonalen Baugesetz, welches nach der unbestrittenen Darstellung des Beschwerdegegners für NN seit 1943 galt, habe ein Gebäude (zwar mit Einschluss von Keller- und Dachgeschoss, aber immerhin) fünf Geschosse umfassen dürfen, in denen Wohn-, Schlaf- oder Ar- beitszimmer vorhanden seien (Hans Egger, Einführung in das zürcherische Baurecht, 3.A., Wädenswil 1970, S. 93 ff.; Kopie von der Beschwerdeführerin als Beilage zur Replik und Widerklageantwort eingereicht, BG act. 34). Dies sei das geltende Recht gewesen, und diesem gegenüber sei es eine erhebliche Ein- schränkung, wenn die neu zu erstellenden Einfamilienhäuser privatrechtlich auf zwei Wohngeschosse zuzüglich Dach- und Kellergeschoss limitiert worden seien, gleichviel ob in diesen letzteren (auch) Wohnräume eingerichtet worden seien (KG act. 2 S. 11 Mitte).

Die Beschwerdeführerin rügt, es verstosse gegen klares materielles Recht und verletze zudem den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, wenn das Obergericht ausführe, dass in der Gemeinde NN am 2. November 1943 fünf Geschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitszimmern hätten errichtet werden können. Die Beschwerdeführerin habe in der Erstberufungsreplik folgendes aus- geführt, worauf das Obergericht in Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht ein- gegangen sei (OG act. 75 S. 6 f., Ziff. III/17):

"… Es trifft nicht zu, dass die Klägerin behauptet hätte, dass im Zeitpunkt der Dienstbar- keitsbegründung ohne einschränkende zivilrechtliche Vorschriften ein Gebäude mit fünf Ge- schossen (inkl. Erd- und Dachgeschoss) hätte erstellt werden dürfen. Diese Behauptung stammt vom Beklagten selber und ist falsch. Einerseits durfte der Bebauungsplan nicht ne- gativ präjudiziert werden (§ 129 BauG), der Grundlage für die Festsetzung der Baulinien bildet. Die Baulinien wiederum bestimmen die Stellung und die Richtung von Gebäuden und bilden zudem die Basis für deren Höhenmasse (§ 9 f. BauG). Andererseits durfte insbeson- dere die Bewilligung zur Erstellung einer Baute so lange verweigert werden, bis ein geneh- migter Quartierplan vorliege (§ 20 BauG). Die Dimensionierung der überquartierlichen und der Quartierstrassen hängt von der Bebauungsdichte des betroffenen Gebietes bzw. Areals ab. Für Gebiete, in denen fünf Vollgeschosse zulässig sind, müssen andere Festlegungen als für Gebiete, in denen nur zwei Vollgeschosse zulässig sind, getroffen werden. Die Ge- meinde hätte also sehr wohl die Erstellung eines fünfgeschossigen Gebäudes verhindern können. In der Tat war denn auch die Erteilung der Baubewilligung für das Gebäude Q- Strasse 46 von einem auf eine zweigeschossige Überbauung ausgerichteten Quartierplan abhängig. Die Behauptung des Beklagten, es hätten 1945 einfach irgendwelche fünfge- schossigen Gebäude in die grüne Wiese gesetzt werden dürfen, trifft nicht zu."

Die Beschwerdeführerin hält dafür, die unbegründete Behauptung der Vorinstanz widerspreche den Vorschriften des alten Baugesetzes von 1893, insbesondere

Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be- hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 Erw. 3.2, 126 I 97 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass sei- ne Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent- scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 Erw. d, 112 Ia 109 Erw. 2b, je mit Hinweisen; Georg Müller, in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.A., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

Die gerügte Feststellung erfolgt im Rahmen der Auseinandersetzung des Oberge- richts mit dem Ansinnen der Beschwerdeführerin, die streitige Dienstbarkeit im Lichte des öffentlichen Baurechts, insbesondere der Gemeindebauordnung von 1949 auszulegen. Das Obergericht hat damit offensichtlich Kenntnis vom Stand- punkt und der Begründung der Beschwerdeführerin genommen, auch wenn es sich nicht mit jedem einzelnen Argument ausdrücklich auseinandersetzt. Die Rü- ge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.

Gemäss § 69 Abs. 1 des zur Zeit der Errichtung der streitigen Dienstbarkeit im Jahr 1945 in Kraft stehenden Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Ver- hältnissen vom 23. April 1893 (alt BauG; vgl. Zürcher Gesetzessammlung 1961, Band 5, S. 3 ff.) durfte ein Gebäude mit Einschluss von Erd- und Dachgeschoss nicht mehr als fünf Geschosse mit Wohn-, Schlaf- und Arbeitsräumen enthalten. War die Zahl der zulässigen Geschosse voll ausgenützt, so waren im Dachge- schoss keine Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume ausser Waschküchen und Glät- tezimmer für den Hausgebrauch gestattet (§ 69 Abs. 3 alt BauG). Die von der Be- schwerdeführerin genannten §§ 9 f. alt BauG befassen sich mit Bau- und Niveau- linien. Der Gemeinderat war berechtigt, die Bewilligung zur Erstellung einer Baute so lange zu verweigern, bis ein genehmigter Quartierplan vorlag (§ 20 alt BauG). Gemäss dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls genannten § 129 alt BauG soll der Gemeinderat beförderlich die Ergänzung des Bebauungsplans vorneh- men und diese nebst den aufzustellenden Bau- und Niveaulinien dem Regie- rungsrat zur Genehmigung vorlegen, wenn sich der Bebauungsplan noch nicht auf eine Baustelle und ihre Umgebung erstrecke und aus diesem Grund die Be- willigung einstweilen verweigert werde.

Selbst wenn der Gemeinderat die Bewilligung der Baute im Jahr 1945 wegen Fehlens eines Quartierplans hatte verweigern können und nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Gemeinderat bei seinem Entscheid einen Entwurf für die im Entstehen begriffene Gemeindebauordnung mitberücksichtigt hätte, so änderte dies nichts an der grundsätzlichen Geltung von § 63 Abs. 1 alt BauG, also an der Möglichkeit, ein fünfgeschossiges Gebäude zu errichten. Dass die neu zu erstel- lenden Einfamilienhäuser privatrechtlich auf zwei Wohngeschosse zuzüglich Dach- und Kellergeschoss limitiert wurden, bildete damit eine Einschränkung vom baurechtlichen Grundsatz, dass Gebäude bis zu fünf Wohngeschosse aufweisen konnten. Damit widerspricht die betreffende Rechtsansicht des Obergerichts je- denfalls nicht klarem materiellem kantonalem Baurecht. Ob und wie weit kantona- les oder kommunales Baurecht bei der Auslegung der Dienstbarkeit zu beachten sei, richtet sich nach Bundesrecht und ist nicht im kantonalen Kassationsverfah- ren zu prüfen.

f) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei willkürlich und aktenwidrig, wenn das Obergericht auf Seite 11 Mitte und unten sowie auf Seite 12 oben des angefoch- tenen Entscheids voraussetze, die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, dass in einem Dachgeschoss unter einem gewöhnlichen Satteldach generell kei- ne Wohnnutzung stattfinden dürfe. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr geltend gemacht, dass eine Wohnnutzung eines solchen Wohngeschosses dann unzu- lässig sei, wenn schon zwei Vollgeschosse zu Wohnzwecken genutzt würden. In der Mehrzahl der bestehenden, von der Dienstbarkeit betroffenen Gebäude sei ein zu Wohnzwecken genutztes erstes Dachgeschoss unter einem "gewöhnlichen Steildach" vorhanden (KG act. 1 S. 17 f.).

Die Beschwerdeführerin nennt zu ihrem Vorbringen einen Augenschein als Be- weisofferte (KG act. 1 S. 18 oben). Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen und Beweismittel, welche eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzu- bringenden Prozessstoffs bezwecken, unzulässig (von Rechenberg, S. 17). Die Abnahme von Beweismitteln in Form der Durchführung eines Augenscheins durch das Kassationsgericht fällt somit ausser Betracht.

Im Übrigen zielt die Rüge ins Leere, da das Obergericht die Beschwerdeführerin an den genannten Stellen nicht im gerügten Sinne zitiert bzw. die Beschwerdefüh- rerin nicht in einem vom im Kassationsgerichtsverfahren vorgebrachten Verständ- nis ihres Standpunkts abweichenden Sinn wiedergibt.

g) Die Beschwerdeführerin rügt, es widerspreche einem wesentlichen Verfah- rensgrundsatz des Beweisrechts, wenn die Beschwerdeführerin nicht zum Beweis dafür zugelassen werde, dass die Dienstbarkeit während längerer Zeit unange- fochten gemäss ihren Darlegungen ausgeübt worden sei. Es sei aktenwidrig und willkürlich, wenn das Obergericht behaupte, dass die Beschwerdeführerin geltend mache, dass Dachgeschosse überhaupt nicht zu Wohnzwecken genutzt werden dürften. Die Beschwerdeführerin mache vielmehr geltend, dass ein Dachgeschoss dann nicht zu Wohnzwecken genutzt werden dürfe, wenn bereits zwei andere Geschosse zu Wohnzwecken genutzt würden. Die Feststellung, so die Be- schwerdeführerin weiter, wonach bei den betroffenen Gebäuden von Anfang an in den ersten Dachgeschossen gewohnt worden sei, führe nicht weiter, da zusätzlich nur die Erdgeschosse zu Wohnzwecken genutzt würden. Die Beschwerdeführerin könne daher nicht vom Beweis der langjährigen Ausübung der Dienstbarkeit aus- geschlossen werden, weil sie generell behaupte, in Dachgeschossen dürfe nicht gewohnt werden, selber jedoch ausführe, dass in Dachgeschossen von betroffe- nen Gebäuden gewohnt werde (KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 4 g).

Das Obergericht hält in der gerügten Erwägung fest, in Würdigung aller Umstände sei für die Frage, ob in einem Dachgeschoss unter einem gewöhnlichen Steildach Wohnräume eingerichtet werden dürfen, kein eindeutiges Ergebnis im Sinne der Klage zu gewinnen. Vielmehr sprächen gewichtige Elemente gegen die Ausle- gung der Beschwerdeführerin, und da der Grundsatz die Freiheit sei (Art. 641 Abs. 1 ZGB), und nicht die Beschränkung, sei dem Beschwerdegegner von da her die Nutzung seines Dachgeschosses auch zu Wohnzwecken erlaubt. Freilich sei dieses Ergebnis doch auch nicht so klar, dass nicht das Verständnis der Be- schwerdeführerin ebenfalls in Frage käme. In dieser Situation könnte die Be- schwerdeführerin das Blatt zu ihren Gunsten wenden, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten in ihrem Sinn verstanden und ausgeübt wurde: dass in Dachgeschossen überhaupt nicht gewohnt werden dürfe. Das Obergericht zeigt in der Folge auf, dass die Darstel- lung der Beschwerdeführerin selber diesem Beweis entgegen stehe. Es zählt ver- schiedene Liegenschaften auf, in denen nach Darstellung der Beschwerdeführerin im Dachgeschoss gewohnt wurde und weist darauf hin, dass in den letzten sech- zig Jahren, ebenfalls gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin, nie ein der Dienstbarkeit unterstehendes Haus mit zwei Wohngeschossen (als Vollgeschos- se) und einem zum Wohnen ausgebautes Dachgeschoss und ebenfalls nie ein Haus mit zwei Wohngeschossen (Vollgeschossen) und einem nicht zum Wohnen ausgebauten Dachgeschoss gebaut worden sei. Seien solche Einfamilienhäuser nie erstellt worden, ungeachtet dessen, ob das Dach zum Wohnen ausgebaut worden sei oder nicht, könne dieser Umstand nicht indizierend dafür sein, dass die Eigentümer die Auffassung der Beschwerdeführerin teilten und darum nicht gebaut hätten. Dass je ein Eigentümer und Dienstleistungsbelasteter versucht oder auch nur erwogen hätte, zwei Vollgeschosse und ein zum Wohnen ausge- bautes Dachgeschoss zu erstellen, und dass dies nicht zustande gekommen sei, weil das nach allseitiger Übereinstimmung die Dienstbarkeit verletzt hätte, sei nicht behauptet und gehe nicht aus den Akten hervor. Die Beschwerdeführerin könne sich für ihr Verständnis der Dienstbarkeit nicht auf eine lange dauernde Übung berufen (KG act. 2 S. 11 - 13).

Die Formulierung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin könnte das Blatt zu ihren Gunsten wenden, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass die Dienstbar- keit während längerer Zeit unangefochten in ihrem Sinn verstanden und ausgeübt worden sei, dass in Dachgeschossen überhaupt nicht gewohnt werden dürfe, mag missverständlich oder gar falsch sein. Doch selbst wenn vom Standpunkt der Be- schwerdeführerin, wie sie diesen im Kassationsverfahren verstanden haben will, wonach ein Dachgeschoss nur dann (und nicht generell) nicht zu Wohnzwecken genutzt werden dürfe, wenn bereits zwei andere Geschosse zu Wohnzwecken genutzt würden, ausgegangen würde, änderte sich an der zentralen Aussage des Obergerichts nichts: In den letzten 60 Jahren seien solche Einfamilienhäuser (mit zwei Wohn[voll]geschossen und einem nicht zum Wohnen ausgebauten Dachge- schoss) nie erstellt worden, ungeachtet dessen, ob das Dach zum Wohnen aus- gebaut worden sei oder nicht, und es sei weder behauptet noch bestünden An- haltspunkte dafür, dass ein solcher Bau wegen der bestehenden Dienstbarkeit nicht erstellt worden sei. Entsprechend fehle es an einer lange dauernden Übung für solche Bauten.

Die Beschwerdeführerin ficht die Erwägung der Vorinstanz, dass in den letzten 60 Jahren solche Einfamilienhäuser nicht erstellt worden seien, nicht an. Eine dauernde Übung, dass ein Dachgeschoss dann nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf, wenn bereits zwei andere Geschosse zu Wohnzwecken genutzt werden, kann aber nicht nachgewiesen werden, wenn gar nie ein Haus gebaut wurde, bei dem zwei Geschosse, nicht aber das Dachgeschoss, zu Wohnzwe- cken genutzt werden. Unter diesen Umständen wird die Beschwerdeführerin durch die unterbliebene diesbezügliche Abnahme von Beweismitteln nicht be- schwert, weshalb das Obergericht von einer solchen Abnahme absehen konnte.

Ob das Obergericht angemessene oder zu hohe Anforderungen an die Art der Ausübung der Dienstbarkeit während längerer Zeit im Sinne von Art. 738 Abs. 2 ZGB stellt, ist eine der Beschwerde an das Bundesgericht und demnach nicht der kantonalen Kassationsbeschwerde unterliegende Frage der Anwendung von Bundesrecht.

h) Die Beschwerdeführerin rügt, es sei willkürlich und aktenwidrig, wenn das Obergericht als von der Beschwerdeführerin anerkannt annehme, dass sie das 1949 bewilligte Bügelzimmer in ihrem Kellergeschoss heute zu Wohnzwecken nutze. Sie habe vielmehr ausdrücklich bestritten, dass das Bügelzimmer als Wohnraum gelte und genutzt werde. Es widerspreche wesentlichen Verfahrens- grundsätzen, insbesondere der "Verfahrensmaxime" und den Grundsätzen des Beweisrechts, wenn das Obergericht diese bestrittene Behauptung des Klägers (recte: Beklagten, Beschwerdegegners) ohne Durchführung eines Beweisverfah- rens als zutreffend annehme. Sodann widerspreche es klarem materiellem Recht, wenn das Obergericht ohne jede Begründung annehme und voraussetze, dass ein Bügelzimmer ein zu Wohnzwecken genutztes Zimmer sei. Sowohl nach § 69 Abs. 3 alt BauG als auch nach § 255 PBG gälten Glättezimmer nicht als Wohn- räume (KG act. 1 S. 19 Ziff. 4h).

Das Obergericht hält zunächst fest, in den Liegenschaft der vormaligen Kläger 1 und 2 sowie in derjenigen der vormaligen Kläger 3 und 4 würden die Dachge- schosse zu Wohnzwecken genutzt. Es fährt fort, die Liegenschaft der Beschwer- deführerin umfasse zum Wohnen ein Erd- und ein Dachgeschoss, daneben im Kellergeschoss ein Bügelzimmer. Hierzu verweist es auf BG act. 20 S. 13 f., also auf die Replik und Widerklageantwort der Beschwerdeführerin. Damit stehe fest, so das Obergericht weiter, dass im Bereich der heute streitigen Dienstbarkeit Dachgeschosse seit jeher zum Wohnen genutzt worden seien. Unabhängig da- von, dass damit bereits in zwei Geschossen gewohnt worden sei, hätten die Be- teiligten akzeptiert, dass in einem weiteren Geschoss ebenfalls gewohnt worden sei, dass im einen Haus ein Bügelzimmer eingerichtet, in einem anderen Haus zunächst ein Mädchen- und ein Gartenzimmer, dann sogar eine Einliegerwoh- nung erstellt worden sei (KG act. 2 S. 12).

Die Beschwerdeführerin führt an der vom Obergericht zitierten Stelle hinsichtlich ihrer Liegenschaft Q-Strasse 55 aus, das Gebäude weise ein Erdgeschoss und ein Dachgeschoss, welche Wohnzwecken dienten, auf. Neben Kellerräumlichkei- ten sei im Untergeschoss die Errichtung einer Waschmaschine und eines Bügel- zimmers erlaubt. So sei das Untergeschoss auch erstellt und präsentiere es sich auch heute noch. Ein zu Wohnzwecken nutzbares Untergeschoss liege nicht vor (BG act. 20 S. 14 lit. c).

In tatsächlicher Hinsicht gibt das Obergericht also die Schilderung der Beschwer- deführerin wieder. Ein Beweisverfahren hierzu erübrigt sich, weshalb die Rüge der Verletzung von Verfahrensgrundsätzen, insbesondere solcher des Beweis- rechts, unbegründet ist. Ob ein Bügelzimmer als Wohnraum im Sinne der streiti- gen Dienstbarkeit gilt, ist nicht eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Frage. Die Dienstbarkeit untersteht Bundeszivilrecht und nicht kantonalem Baurecht, weshalb der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das frühere Baugesetz und das heutige Planungs- und Baugesetz fehl geht. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), womit diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO).

i) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei willkürlich und widerspreche wesent- lichen Verfahrensgrundsätzen des Beweisrechts, wenn das Obergericht ohne Durchführung eines entsprechenden Beweisverfahrens aus dem Umstand, dass seit Errichtung der Dienstbarkeit kein Gebäude mit zwei Wohnzwecken dienenden Vollgeschossen und einem zu Wohnzwecken dienenden Dachgeschoss errichtet worden sei, annehme, dass dafür "offenbar" kein Bedürfnis bestanden habe (KG

Hier begnügt sich die Beschwerdeführerin mit der blossen Behauptung der Willkür und der Verletzung von Grundsätzen des Beweisrechts, ohne jedoch zu begrün- den, weshalb die gerügte Annahme willkürlich sein soll und weshalb ein Beweis- verfahren hätte durchgeführt werden sollen. Sie weist die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht im Sinne von § 288 Abs. 1 lit. c ZPO nach.

k) Zuletzt rügt die Beschwerdeführerin als willkürlich und aktenwidrig, dass das Obergericht unterstelle, die Beschwerdeführerin behaupte, es sei jahrelang ak- zeptiert worden, dass neben zwei Geschossen, in welchen gewohnt worden sei, in einem weiteren Geschoss Wohnräume eingerichtet worden seien. Die Be- schwerdeführerin habe ausdrücklich bestritten, in ihrem Gebäude im Kellerge- schoss einen Wohnraum eingerichtet zu haben und dies auch für die Gebäude der anderen früheren Kläger bestritten. Für das Gebäude Q-Strasse 52 (der ur- sprünglichen Kläger 3 und 4) werde zudem gestützt auf den Wortlaut von § 69 alt BauG, der sich ausdrücklich nur auf die Gebäudeabschnitte von Erd- bis Dachge- schoss beziehe, bestritten, dass sie von der Dienstbarkeit erfasst seien. Die Be- schwerdeführerin sei daher zum Beweis des heutigen Zustandes als Ausdruck der langjährigen Übung zuzulassen (KG act. 1 S. 20 f. Ziff. 4k).

Das Obergericht hält nicht fest, die Beschwerdeführerin behaupte, es sei jahre- lang akzeptiert worden, dass neben zwei Geschossen, in welchen gewohnt wor- den sei, in einem weiteren Geschoss Wohnräume eingerichtet worden seien. Vielmehr trifft es auf Grund der Schilderung des Zustandes in den Gebäuden der Beschwerdeführerin und der ursprünglichen Mitkläger die entsprechende Tatsa- chenfeststellung. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, weshalb die Annahme des Obergerichts, die Beteiligten hätten den geschilderten Zustand akzeptiert, willkürlich sein soll. Wie bereits ausgeführt, richtet sich die Frage, ob ein Bügel- zimmer ein Wohnraum im Sinne der streitigen Dienstbarkeit sei, nach Bundeszivil- recht und nicht nach kantonalem Baurecht. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Un- tergeschosse der betroffenen Gebäude von der Dienstbarkeit mitbetroffen sind. Der Hinweis auf das frühere kantonalzürcherische Baugesetz geht wiederum fehl.

7. Zusammenfassend erweist sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).