Betreibung / Einrede des beneficium excussionis realis

1.

1.1.1. Mit Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 (nachfolgend: Darlehensvertrag) an- erkannte X._____ gegenüber C._____ zwei Darlehensschulden in der Höhe von Fr. 506'356.– und Fr. 300'000.–. Die erste Schuld wurde sichergestellt durch einen Schuldbrief im 2. Rang als Gesamtpfand auf den Wohnungen Nr. 1, 2 und 3 …, D._____ und die zweite Schuld durch einen Schuldbrief im 3. Rang als Gesamtpfand auf denselben Wohnungen. Die Beschwerdeführerin (die Ehefrau von X._____) unterschrieb den Darlehensvertrag als "solidarisch haftend" (act. 5/3/2).

1.1.2

Die Schuldbriefe wurden mit öffentlicher Beurkundung vom tt.mm.2015 errichtet und am tt.mm.2015 im Grundbuch eingetragen (act. 5/3/4 S. 5 f.; act. 5/3/5 S. 8 f.). Im Zeitpunkt der Errichtung lautete der erste Schuldbrief über Fr. 500'000.– auf B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) als Gläubigerin (act. 5/3/4 S. 1) und der zweite Schuldbrief über Fr. 300'000.– auf C._____ (act. 5/3/5 S. 1). Beide Schuldbriefe führten X._____ als Schuldner und Grund- bzw. Pfandeigentümer auf (act. 5/3/4 S. 1; act. 5/3/5 S. 1).

1.1.3

Mit Zession vom 17. Juni 2016 trat C._____ die Darlehens- und Zinsforderungen in Gesamthöhe von Fr. 867'440.20 (Valuta 30. Juni 2016) an die Beschwerdegegnerin ab (act. 5/3/3).

1.2.1

In der Folge betrieb die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin auf Fr. 681'825.65 zzgl. Kosten in der Betreibung Nr. .... Das Betreibungsamt Zürich 7 (nachfolgend: Betreibungsamt) stellte am 20. März 2025 den Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs aus. Als Forderungsgrund werden der Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015, die Zessionserklärung vom 17. Juni 2016 und der Verlustschein Nr. … vom 4. März 2025 genannt (act. 5/3/1).

1.2.2

Gegen den Zahlungsbefehl vom 20. März 2025 erhob die Beschwerdeführerin bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde (nachfolgend: Vorinstanz) und machte die Einrede der Vorausvollstreckung (Art. 41 Abs. 1bis SchKG) geltend (act. 5/1). Nach Durchführung des Schriftenwechsels (act. 5/6– 22) wies die Vorinstanz die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Januar 2026 ab (act. 5/23 = act. 3 =act. 4, Aktenexemplar).

1.3.1

Gegen den Entscheid vom 21. Januar 2026 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. Februar 2026 fristgerecht (vgl. act. 5/24/1) Beschwerde bei der hiesigen Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit den folgenden Anträgen (act. 2 S. 2):

"1. Der angefochtene Zirkulationsbeschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich CB250050-L/U sei aufzuheben; 2. in Nachachtung von Art. 41 Abs. 1 SchKG sei der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 7 Nr. ... vom 20. März 2025 aufzuheben; 3. die Beschwerdegegnerin sei als Pfandgläubigerin auf die Betreibung auf Pfandverwertung zu verweisen."

1.3.2

Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Beschwerdeschrift (act. 2) zuzustellen.

2.

Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und die Bestimmungen der ZPO sind sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).

3.

3.1. Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz zusammengefasst, dass die Beschwerdeführerin Betreibungsschuldnerin sei und ihr Ehemann Pfandschuldner. Für die Schuld des Ehemannes sei ein Pfand bestellt worden, wohingegen die Beschwerdeführerin bloss solidarisch Mitverpflichtete sei, weshalb sie die Einrede der Vorausvollstreckung nicht geltend machen könne (m.V.a. BGE 48 III 21, 24). Die Vorinstanz anerkannte, dass es sich anders verhalten würde, wenn das Pfand auch für die subjektive Verpflichtung der Solidarschuldnerin (der Beschwerdeführerin) bestellt worden wäre (m.V.a. BGer 5A_68/2014 vom 23. Mai

2024 E. 2.3.1; BSK SchKG I-ACOCELLA, 3. Aufl. 2021, Art. 41 N 8), wofür sich dem Darlehensvertrag keine Hinweise entnehmen lassen würden und was von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet werde. Die Stellung als Pfandschuldnerin werde von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und wäre zudem aktenwidrig. Daraus schloss die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführerin die Einrede der Vorausvollstreckung verwehrt und ihre Beschwerde abzuweisen sei (act. 4 E. 4.4.).

3.2

Die Beschwerdeführerin moniert zusammengefasst, die Vorinstanz habe ihr die Einrede der Vorausvollstreckung zu Unrecht verwehrt. Mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrags sei sie (die Beschwerdeführerin) den Darlehensschulden ihres Ehemannes im Sinne eines Schuldbeitritts beigetreten, wodurch eine eigene, selbständige, mit der ursprünglichen Schuldpflicht ihres Ehemannes inhaltlich identische Schuldverpflichtung ihrerseits entstanden sei. In Anwendung von Art. 179 Abs. 1 OR könne sie als Beitretende die bezüglich der ursprünglichen Schuld bestehende Einrede des beneficium excussionis realis erheben (act. 2 Rz. II.1–3).

4.1

Im vorinstanzlichen Verfahren brachte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (act. 5/4) unter Verweis auf den Darlehensvertrag und die Errichtungsurkunden zusammengefasst vor, lediglich für die Schuld des Ehemannes der Beschwerdeführerin sei ein Pfand bestellt worden. Die Beschwerdeführerin sei Solidarschuldnerin, für deren subjektive Verpflichtung kein Pfand bestellt worden sei (act. 5/10 Rz. A.8.). Diese Tatsachenbehauptungen blieben in der Folge von der Beschwerdeführerin unbestritten (vgl. act. 5/16 insbesondere S. 2 f.).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit dem Darlehensvertrag sei ein Schuldbeitritt ihrerseits vereinbart worden, stellt eine Tatsachenbehauptung dar, die sie erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorbringt. Es handelt sich um ein Novum. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin unberücksichtigt bleibt.

4.2

Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach eine Ausnahme der Einrede der Vorausvollstreckung nicht vorliege, wären lediglich zu prüfen, wenn ihr die Einrede zustehen würde, was die Vorinstanz verneinte. Insofern erübrigen sich Weiterungen. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 20 Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).