Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG]).

Einen bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung hat ein Ausländer dann, wenn ihm ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 124 II 361 E. 1a S. 364 mit Hinweisen). Ansonsten entscheiden die zuständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführenden machen einen Anspruch aus Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b von Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (EG) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juli 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) wegen Inländerdiskriminierung gel­tend. Ebenso ergebe sich ein Rechtsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA aufgrund des rechtsgleichen Schutzes des Familienlebens.

Ob der Beschwerdeführerin Nr. 1 ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht, ist im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz beurteilt werden. Nur dann könnte auch festgestellt werden, die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin hätten auf das Gesuch der Beschwerdeführerin eintreten und dieses allenfalls gutheissen müssen. Ist hingegen das Verwaltungsgericht mangels bundes- oder völkerrechtlichen Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig, hat es beim Entscheid der Vorinstanz sein Bewenden und ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, dessen Gründe zu hinterfragen. § 48 VRG begründet – wie sich aus dessen Randtitel ergibt – keine selbständige Möglichkeit des Verwaltungsgerichts, bei fehlender Zuständigkeit in der Sache das Verfahren der Vorinstanz zu überprüfen.

c) Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist als Adressatin des angefochtenen Beschlusses ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (§ 21 lit. a VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 31). Zu verneinen ist dagegen die Legitimation des Beschwerdeführers Nr. 2, der erstmals vor Verwaltungsgericht als Partei auftritt: Es fehlt ihm die formelle Beschwer, weil er sich nicht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat. Auf dieses Erfordernis kann nur verzichtet werden, wenn die betreffende Person zu Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen worden war (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 1 mit weiteren Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 27). Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weshalb auf die Beschwerde des Beschwerdeführers Nr. 2 von vornherein nicht einzutreten ist. Dies ändert nichts daran, dass sich die Beschwerdeführerin Nr. 1 als beschwerte Person auf ihr vom Beschwerdeführer Nr. 2 abgeleitetes und behauptetes Einreise- und Aufenthaltsrecht berufen kann.

2.

a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. b Anhang I FZA haben Verwandte und Verschwägerte in aufsteigender Linie – ungeachtet ihrer Staatsbürgerschaft – das Recht, bei ihrem Familienmitglied, das Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist und über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, Wohnung zu nehmen. Voraussetzung dafür ist der Nachweis, dass das aufnehmende Familienmitglied über eine ausreichen­de Wohnung verfügt und der nachzuziehenden Person Unterhalt gewährt.

Nach schweizerischer Auslegung von Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 BV, die beide den Schutz des Privat- und Familienlebens garantieren, wird verlangt, dass die nachzuziehende Person eine Beziehung zu einem in der Schweiz lebenden nahen Verwandten mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält und zudem ein Abhängigkeitsverhältnis zum hier anwesenheitsberechtigten Verwandten besteht (BGE 120 Ib 257 E. 1d S. 260). Dass ein solches nicht vorliegt, haben alle Instanzen festgestellt (vgl. Ziff. I). Eine erneute Prüfung drängt sich nicht auf, zumal die Beschwerdeführerin dies auch nicht verlangt.

b) Im vorliegenden Fall handelt es sich unbestrittenermassen nicht um einen Sachverhalt, der unter das FZA fällt, weshalb dessen direkte Anwendung ausser Ansatz fällt. Der Wortlaut von Art. 3 Anhang I FZA bringt klar zum Ausdruck, dass aus schweizerischer Sicht nur Angehörige eines EG-Staats über ein Nachzugsrecht aus dem Abkommen verfügen. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist polnische Staatsangehörige ebenso wie ihre Tochter, die mittlerweile auch die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt, welche sie aufgrund der schweizerischen Staatsbürgerschaft ihres Ehemanns, des Beschwerdeführers Nr. 2, erworben hat.

3.

a) Die Beschwerdeführerin Nr. 1 (nachfolgend: Beschwerdeführerin) verficht die analoge Anwendung des FZA. Die dort statuierten Voraussetzungen für den Nachzug von Verwandten oder Verschwägerten in der aufsteigenden Linie – Verwandtschaftsverhältnis und Unterhaltsgewährung – seien in ihrem Fall erfüllt. Wäre der Beschwerdeführer Nr. 2 Angehöriger eines EG-Staats, müsste der Beschwerdeführerin aufgrund des FZA ein Aufenthalt im Kanton Zürich bewilligt werden. Weil das Landesrecht weniger weit gehende Rechte gewähre, resultiere eine Inländerdiskriminierung. Diese sei unzulässig, wenn sich aus den nationalen Gleichheitssätzen ergebe, dass eine Schlechterstellung der eigenen Staatsangehörigen sachlich nicht gerechtfertigt sei. Diesfalls sei eine mit dem nationalen Verfassungsrecht kompatible Regelung des Familiennachzugs für die eigenen Bürger nur durch analoge Anwendung des FZA zu gewährleisten, solange der Gesetzgeber das Landesrecht nicht entsprechend angepasst habe. Weil in den Materialien des FZA jeglicher Hinweis auf die Problematik der Inländerdiskriminierung fehle, müsse von einem gesetzgeberischen Versehen und in der Folge von einer Gesetzeslücke ausgegangen werden. Es sei auch kein sachlicher Grund ersichtlich, warum Schweizer Bürger hinsichtlich ihres Familienlebens schlechter gestellt sein sollten, als EG-Bürger in der Schweiz oder als Schweizer Bürger in einem EG-Staat oder aber als Schweizer Bürger, die nach einem Aufenthalt in einem EG-Staat wieder in die Schweiz zurückkehrten und bei welchen aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das FZA zur Anwendung gelange. Es seien auch keinerlei öffentliche Interessen namhaft zu machen, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV, das ei­ne selbständige Bedeutung habe, werde auch verletzt, wenn – wie dies der Regierungsrat tue – nicht jede Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal als diskriminierend beurteilt werde.

Ein Rechtsanspruch auf Verbleib in der Schweiz der Beschwerdeführerin ergebe sich ebenfalls aus Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 BV, weil das geschützte Familienleben bereits dann berührt sei, wenn dem nachzuziehenden Familienangehörigen Unterhalt gewährt werde, andernfalls eine Ungleichbehandlung mit Angehörigen der EG-Staaten vorliege und dafür kein sachlicher Grund ersichtlich sei.

b) Der Regierungsrat ist zum Schluss gekommen, dass der vorliegende Fall keine Diskriminierung im Sinn einer qualifizierten Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen darstelle. Es werde keine Benachteiligung erwirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen sei, weil die unterschiedliche Behandlung nicht an ein Merkmal anknüpfe, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmache. Aus dem Diskriminierungsverbot könne weder ein Egalisierungsgebot hergeleitet werden, noch sei die Anknüpfung an nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Merkmale absolut unzulässig. Verwandte von Bürgern der EG-Staaten würden zwar im Vergleich mit Verwandten von Schweizer Bürgern besser gestellt, dies sei jedoch keine verfassungsrechtlich verpönte Diskriminierung von Schweizern, weil diese durch das FZA keine Verschlechterung ihrer Rechtsstellung er­fahren hätten.

c) Die Beschwerdeführerin geht bezüglich des Familiennachzugs Verwandter in aufsteigender Linie von Schweizern von einer Gesetzeslücke aus. Dazu ist zu bemerken, dass der Familiennachzug ausserhalb der Kernfamilie überhaupt nicht im Schweizer Gesetzesrecht geregelt ist und ein solcher Anspruch allein auf Verfassungs- und Konventionsrecht – Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK – gründet. Das Recht auf Schutz des Familienlebens beinhaltet unter den in Erwägung 2a genannten Voraussetzungen einen An­spruch von Familienmitgliedern ausserhalb der Kernfamilie, sich bei ihren Angehörigen in der Schweiz aufzuhalten. Als Grundrecht garantiert der Schutz des Familienlebens einen Minimalstandard, der in einem Gesetz oder – wie im Fall des FZA – einem Staatsvertrag erweitert werden kann. Indes ist der Umkehrschluss, wonach sich eine günstigere gesetzliche oder staatsvertragliche Regelung erweiternd auf den Umfang des Grundrechtsschutzes auswirken müsse, nicht zulässig. Es ist auch nicht möglich, den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV über das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV zu erweitern. Die in der Beschwerdeschrift verfochtene Auslegung hätte im konkreten Fall zur Folge, dass nicht nur Schweizer Bürger in den Genuss der FZA-Regelung kommen müssten, sondern auch alle ausländischen Staatsangehörigen, welche nicht Bürger von EG-Staaten sind. Es liegt aber gerade in der Natur eines Grundrechts, dass es bewusst gewährte gesetzliche oder staatsvertragliche Privilegien nicht beinhaltet.

d) Es bleibt zu prüfen, ob die Bevorzugung der Angehörigen von EG-Staaten gegenüber von Schweizer Bürgern sachlich begründbar ist oder ob eine verfassungsmässig verpönte Ungleichbehandlung vorliegt. Art. 8 Abs. 2 BV bietet Schutz gegen die soziale Ausgrenzung und einen verstärkten Schutz vor Schlechterstellung. Die namentlich aufgezählten Unterscheidungs- bzw. Diskriminierungsmerkmale stellen jedoch keine Anknüpfungsverbote dar, solange sachliche und vernünftige Gründe für eine Differenzierung vorliegen. In dieser Hinsicht ist das Diskriminierungsverbot inhaltlich deckungsgleich mit dem Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV (Beatrice Weber-Dürler in: Daniel Thürer/Jean François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 41 N. 24). Danach ist es zulässig, Angehörige verschiedener Gruppen unterschiedlich zu behandeln, solange dies sachlich gerechtfertigt ist und nicht eine Diskriminierung eines bestimmten Personenkreises bedeutet.

Der Zweck des FZA, welches im Rahmen der bilateralen Verträge mit der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten als eines von sieben sektoriellen Abkommen geschlossen worden ist, besteht darin, den freien Personenverkehr zwischen den Vertragsstaaten zu ermöglichen. Es regelt lediglich grenzüberschreitende und nicht sog. Binnensachverhalte. Dass dies im Resultat eine Schlechterstellung der einheimischen gegenüber der "wandernden" Bevölkerung (der Vertragsstaaten) zur Folge hat, bedeutet noch keine verfassungswidrige Diskriminierung. Auch die Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal kann mit Blick auf das FZA nicht als diskriminierend erachtet werden, bestehen doch für schweizerische Staatsangehörige nicht die Schranken, welche Angehörige der Vertragsstaaten zur Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung überwinden müssen. Von ihnen wird verlangt, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen bzw. eine Stelle suchen (Art. 2 Anhang I FZA). Bei nicht erwerbstätigen Personen ist das Aufenthaltsrecht unter anderem vom Nachweis der erforderlichen finanziellen Mittel für den Unterhalt und von einem alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz abhängig (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA). Entfallen diese Voraussetzungen oder droht eine Fürsorgeabhängigkeit, ist die Aufenthaltsberechtigung für die ausländische Person und ihre Angehörigen gefährdet (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Der mit dem Abkommen verfolgte Zweck, in einem Rechts- und Wirtschaftsraum den Grenzübertritt und Aufenthalt im Hinblick vor allem auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu erleichtern, kann gewisse Vereinfachungen und Schematisierungen der Regeln für die Wanderbevölkerung rechtfertigen. Wie die Aufenthaltsnahme dürfte der Nachzug von Familienangehörigen in der Regel nicht im Hinblick auf eine dauerhafte Niederlassung, sondern für die Dauer einer Erwerbstätigkeit des Familienoberhaupts erfolgen. Dies kann es rechtfertigen, bei diesem Personenkreis vereinfachte Voraussetzungen für den Nachzug von Familienangehörigen zu schaffen (vgl. VGr, 29. Ja­nuar 2003, VB.2002.000294, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Schliesslich muss berücksichtigt werden, dass die bilateralen Verträge als Gesamtpaket abgeschlossen worden sind, wobei die Schweiz in gewissen Punkten ihre Auffassung nicht durchsetzen konnte, sondern faktisch gezwungen war, Recht der EG zu übernehmen. Dazu zählt auch der im FZA geregelte Bereich des freien Personenverkehrs. Es lag nicht in der ursprünglichen Absicht der Schweiz, Bürger der EG-Staaten gegenüber den eigenen Staatsangehörigen zu bevorzugen, indem über die bis dahin geltende Regelung des Familiennachzugs hinausgegangen wurde. Damit kommt zum Ausdruck, dass im vorliegenden Fall eine analoge Anwendung der FZA-Regelung ausser Frage steht, weil sinngemäss ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt und die bisherige Rechtspraxis beibehalten werden muss. Was die laufende Gesetzesrevision im Ausländerrecht betrifft, ist es dem Gericht verwehrt, dieser vorzugreifen. Dieses Resultat entspricht auch den Entscheiden des Bundesgerichts vom 17. Ja­nuar 2003, welches in öffentlicher Sitzung mit Mehrheitsentscheid die analoge Anwendung des FZA abgelehnt hat (2A.226/2002 und 2A.246/2002; vgl. NZZ vom 18. Januar 2002, S. 13).

Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

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