Aufenthaltsbewilligung / Familiennachzug

1.1

Anfang 2007 ist das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten, welches das Bundesrechtspflegegesetz abgelöst hat. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist weiterhin in jenen Bereichen gegeben, wo nach früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (vgl. dazu grundlegend VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch). Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche Ausländer bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen können (BGE 131 II 339 E. 1).

Sofern sich der Ausländer dagegen nicht auf einen Aufenthaltsanspruch berufen kann, steht laut Art. 83 lit. c Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 113 BGG bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung. Zwar muss gemäss Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 BGG unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen innerkantonal ein (oberes) Gericht wirken. Aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 130 Abs. 3 BGG gilt dies indessen erst zwei Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (also ab 1. Januar 2009), da es im Kanton Zürich bislang an einer Rechtsgrundlage für die (verwaltungs)gerichtliche Zuständigkeit fehlt.

Da das vorliegende Rechtsmittel noch im Jahr 2008 zu erheben war, der Entscheid darüber indessen erst im laufenden Jahr ergeht, stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auch ausserhalb des Anspruchsbereichs – also für Beschwerden, die sich gegen das Verweigern von Bewilligungen in Ermessensbetätigung richten – sachlich schon zuständig ist. Mit Beschluss vom 9. Februar 2009 hat das Verwaltungsgericht diese Frage mit eingehender Begründung verneint (VB.2009.00023, E. 2.2; mit gleichem Ergebnis schon am 21. Januar 2009, VB.2008.00352 und VB.2008.00359, je E. 1; Frage noch offen gelassen am 7. Januar 2009, VB.2008.00563, E. 2.2 Abs. 1 f., und am 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.2 [betreffend eine Beschwerde, die noch im Jahr 2008 erhoben wurde, obwohl die Beschwerdefrist erst 2009 ablief] – [alles unter www.vgrzh.ch]). Damit wäre das Verwaltungsgericht auch für die vorliegende Beschwerde nicht zuständig, sofern sie sich gegen die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung in Ermessensbetätigung zur Wehr setzen wollte. Das ist indessen nicht der Fall.

1.2

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) an die Stelle desjenigen über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer getreten. Da die Beschwerdeführerin das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehegatten am 3. März 2008 und damit nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes gestellt hat, ist in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AuG (e contrario) vorliegend das neue Recht anwendbar.

1.2.1

Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Niederlassungsbewilligung und ihr Familiennachzugsgesuch zielt darauf ab, ihr das Zusammenwohnen mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu ermöglichen. Das Nachzugsrecht der Beschwerdeführerin verschafft ihrem Ehemann mithin grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

1.2.2

Auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) kann sich berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Das Vorliegen eines gefestigten Aufenthaltsrechts ist nach der Rechtsprechung zu bejahen, wenn der sich hier aufhaltende Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 130 II 281 E. 3.1).

Unter den hier gegebenen Umständen – es wird glaubhaft dargetan, die eheliche Beziehung sei intakt und werde gelebt – verschafft auch Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV dem Ehegatten der Beschwerdeführerin grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der Schweiz. Dass auch die Beziehung des Ehegatten der Beschwerdeführerin zu deren Sohn (seinem Stiefsohn) durch den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz des Familienlebens geschützt wäre, bringt die Beschwerde nicht explizit vor. Aus diesem Grund und auch weil die – vom Bundes- und Verwaltungsgericht bislang offen gelassene – Frage, ob der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV auch Beziehungen zu Stiefkindern erfasse (vgl. dazu Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225 ff., S. 246 mit Hinweisen), angesichts des prinzipiellen Anwesenheitsrechts des Ehegatten der Beschwerdeführerin nicht entscheidwesentlich ist, kann hier unbeantwortet bleiben, ob dem Ehegatten der Beschwerdeführerin auch gestützt auf die Beziehung zu seinem Stiefsohn ein grundsätzlicher Anwesenheitsanspruch zustünde. Die Interessen des Sohnes der Beschwerdeführerin sind indessen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen (dazu hinten 3.2.4).

1.2.3

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten. Ob sich der erwähnte Anwesenheitsanspruch im zu beurteilenden Fall durchzusetzen vermag, wird im Folgenden unter materiellen Gesichtspunkten zu untersuchen sein (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d).

2.

2.1

Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG erlischt der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind für Ehegatten von Niedergelassenen weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, in welchem gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen müssen (vgl. Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al., Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 311 ff., 324; Marc Spescha in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, Zürich 2008, Vorbem. zu Art. 61–63 AuG N. 2; BBl 2002, 3810). Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG erlischt der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung des ausländischen Ehegatten eines Niedergelassenen, wenn jener zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder Art. 61 des Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde.

Damit hat der frühere Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG Eingang ins neue Recht gefunden. Allerdings knüpft das neue Recht das Erlöschen bzw. den Widerruf einer Anwesenheitsbewilligung nicht mehr an die Qualifikation eines Delikts als Vergehen oder Verbrechen, sondern es kommt nur noch auf die ausgefällte Sanktion an. Ferner stellt das Gesetz klar, dass Bussen und Geldstrafen, welch letztere die Regelsanktion für Verbrechen und Vergehen im unteren Schwerebereich bilden, als Widerrufsgründe ausscheiden. Erforderlich ist die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, die grundsätzlich nur angezeigt ist, wenn gewichtigere Delikte in Frage stehen. Überdies verlangt das Gesetz, dass die ausgefällte Freiheitsstrafe eine längerfristige zu sein hat, definiert indessen nicht, was darunter zu verstehen ist. Ein Konkretisierungsvorschlag der Kommissionsmehrheit, welche im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Begriffs eine mindestens zwölfmonatige Freiheitsstrafe verlangte, wurde im Nationalrat verworfen (vgl. Amtl. Bull. NR 2004, S. 1084–1091; vgl. zum Ganzen auch Zünd/Arquint Hill, S. 325 f.). In der Literatur wird indessen die Meinung vertreten, dass es sich dennoch in jedem Fall um eine Freiheitsstrafe von mindestens zwölf Monaten handeln müsse, und zwar zum einen, weil bei Strafen bis zu sechs Monaten grundsätzlich keine Freiheitsstrafen mehr ausgesprochen würden, zum andern, weil bei Strafen von sechs bis zwölf Monaten die Sanktionswahl (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) von rein spezialpräventiven Gesichtspunkten abhänge. Letzteres bewirke eine rechtsungleiche Differenzierung, welche mit sachlichen Gründen nicht gerechtfertigt werden könne (so Zünd/Arquint Hill, S. 326; vgl. dazu auch Spescha, Art. 62 AuG N. 6).

2.2

Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes im Sinn von Art. 62 AuG genügt indessen noch nicht, um einem Ausländer oder einer Ausländerin die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Die Bewilligungsverweigerung muss zusätzlich verhältnismässig sein. Die zuständigen Behörden haben wie bisher bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. zum alten Recht Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [aufgehoben per 1. Januar 2008]; Zünd/Arquint Hill, S. 345 f.). Unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration eines Ausländers oder einer Ausländerin ist eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; Spescha, Art. 51 AuG N. 1, 4, 9; Zünd/Arquint Hill, S. 328 f.). Eine vergleichbare Interessenabwägung ist im Übrigen gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK zur Rechtfertigung von Eingriffen in das Recht auf Achtung des Familienlebens vorzunehmen (BGE 122 II 1 E. 2 mit Hinweisen).

3.

3.1

Der Ehegatte der Beschwerdeführerin wurde am 4. Juni 2002 wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 16 Monaten Gefängnis bedingt verurteilt; zudem wurde er für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen. Als er Ende Oktober 2003 dennoch wieder in die Schweiz einreiste und im Januar 2004 verhaftet wurde, wurde er im März 2004 mit drei Monaten Gefängnis unbedingt wegen Verweisungsbruchs bestraft. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin ist demnach zu Freiheitsstrafen von insgesamt 19 Monaten verurteilt worden. Dabei handelt es sich jedenfalls – wie selbst die Beschwerde anerkennt – um eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG, weshalb die Frage, ab wann eine solche vorliege bzw. ob der Terminus "längerfristige Freiheitsstrafe" überhaupt einer in zeitlicher Hinsicht exakten Definition bedürfe (vgl. dazu vorne 2.1 Abs. 2), vorliegend nicht abschliessend beantwortet zu werden braucht. Dies lässt sich jedenfalls auch mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vereinbaren: Danach konnten für ausländische Ehegatten von Niedergelassenen schon Strafen unterhalb der Limite von zwei Jahren die Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen rechtfertigen, währenddem für Ehegatten von Schweizer Bürgern, die erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt hatten, die Grenze, von der an regelmässig selbst dann keine Bewilligungen mehr erteilt wurden, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erschien, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren lag (vgl. etwa BGE 130 II 176 E. 4.1 mit Hinweisen; ferner BGr, 30. September 2002,2A.210/2002, E. 3.2, www.bger.ch).

Der Anspruch des Ehegatten der Beschwerdeführerin aus Art. 43 Abs. 1 AuG ist demnach grundsätzlich erloschen und ein Eingriff in die Garantie des Familienlebens ist gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK prinzipiell zulässig.

3.2

Zu prüfen bleibt indessen, ob die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung unter Würdigung der konkreten Umstände verhältnismässig ist:

3.2.1

Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass die strafrechtlichen Verurteilungen ihres Ehegatten überbewertet worden seien, indem die Vorinstanzen dem Umstand, dass die Verurteilungen schon mehrere Jahre zurücklägen, zu wenig Gewicht beigemessen hätten. Ihr Ehemann habe sich seither nichts mehr zuschulden kommen lassen, weshalb das Restrisiko, dass er erneut straffällig werde, als sehr gering einzustufen sei. Ausserdem sei ihr Ehemann dank einer höheren kaufmännischen Ausbildung beruflich flexibel. Im Falle der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei eine rasche Integration möglich, denn er habe in der Schweiz viele Bekannte und sei von einem Kollegen bereits angefragt worden, ob er in dessen Betrieb arbeiten möchte. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Ausreise nach Serbien sei ihr und ihrem heute achtjährigen Sohn nicht zuzumuten. Sie sei hier geboren und verwurzelt, habe ihre Ausbildung hier gemacht und müsste ihren Beruf aufgeben. Ausser ihrer Herkunft und ihrem Ehemann habe sie keine Berührungspunkte mit Serbien. Dort beruflich neu Fuss zu fassen, sei zudem äusserst schwierig, denn sie beherrsche, obwohl sie Serbisch spreche, die kyrillische Schrift nicht, was für eine Berufstätigkeit in Serbien aber unabdingbar sei. Ausserdem lebten ihre Eltern und ihre zwei Brüder in der Schweiz. Gerade ihre Eltern hingen sehr an ihrem Enkel und besonders ihr kranker Vater würde sehr darunter leiden, wenn der für ihn wichtige Kontakt zu seinem Enkel durch dessen Wegzug nach Serbien erschwert würde.

3.2.2

Zwar trifft es zu, dass die Straftaten des Ehegatten der Beschwerdeführerin einige Jahre zurückliegen, und spricht nichts gegen die Annahme, dass er sich seither wohl verhalten hat. Indessen stellt eine aus diesen Umständen abgeleitete fehlende bzw. geringere Rückfallgefahr bei der ausländerrechtlichen Interessenabwägung nur einen von mehreren zu berücksichtigenden Faktoren dar (BGE 130 II 176 E. 4.2). Dessen Bedeutung darf gerade im hier zu beurteilenden Fall eines Ausländers, der illegal in die Schweiz eingereist ist und sich bereits kurz darauf schwerer Drogendelikte schuldig gemacht hat, nicht überschätzt werden. Die – nunmehr möglicherweise geringere – Rückfallgefahr vermag die Interessenabwägung jedenfalls nicht massgeblich zu Gunsten des Ehegatten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei schweren Drogendelikten ausländerrechtlich nur ein geringes Restrisiko toleriert wird (vgl. BGr, 26. Februar 2007,2A.582/2006, E. 3.4 – 4. April 2006,2A.688/2005, E. 3.2.1 [beides unter www.bger.ch]). Aus diesem Grund kann, auch unter Annahme eines mehrjährigen korrekten Verhaltens des Ehegatten der Beschwerdeführerin, welches übrigens im Hinblick auf sein erklärtes Ziel, mit seiner Ehefrau in der Schweiz zu leben, selbstverständlich erscheint, nicht darauf geschlossen werden, das nicht unerhebliche sicherheitspolitische Interesse an seiner Fernhaltung sei nunmehr weggefallen.

3.2.3

Was die persönlichen Verhältnisse betrifft, kann der Ehegatte der Beschwerdeführerin – abgesehen von seiner Ehe mit ihr und der offenbar intakten Beziehung zu ihrem Sohn – keine Verbundenheit mit der Schweiz geltend machen. Er hielt sich bislang rechtmässig nur für die beschränkte Dauer des Asylverfahrens hier auf. Bereits kurz nach seiner Wiedereinreise im November 2001 begann er mit Drogen zu handeln und wurde nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft am 7. Juni 2002 nach Serbien ausgeschafft. Nachdem er Ende Oktober 2003 erneut in die Schweiz eingereist war, wurde er nach knapp drei Monaten wieder verhaftet und befand sich dann vor seiner erneuten Ausschaffung nach Serbien Ende April 2004 im Strafvollzug. Er ist in Serbien aufgewachsen, hat seine Ausbildung dort gemacht und arbeitet heute im Familienbetrieb seines Vaters. Ferner lebt – soweit ersichtlich – seine ganze Familie (Eltern, Schwester mit eigener Familie) in Serbien. Daraus lässt sich schliessen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Heimat verwurzelt und gut integriert ist.

3.2.4

Die Beschwerdeführerin dagegen ist in der Schweiz geboren, aufgewachsen und hier entsprechend verwurzelt. Dennoch ist es ihr – auch wenn eine Ausreise für sie und ihren Sohn mit einer gewissen Härte verbunden wäre – nicht von vornherein unzumutbar, mit ihrem Sohn zu ihrem Ehemann nach Serbien zu ziehen. Dies gilt umso mehr, als sie die serbische Sprache beherrscht und zur Familie ihres Ehemannes, welche sie in den letzten Jahren regelmässig besucht hat, einen sehr guten Kontakt pflegt. Nach eigenen Angaben, hat die Familie ihres Ehegatten sie "vom ersten Tag voll akzeptiert und aufgenommen" und wäre auch bereit, sie und ihren Ehemann in finanzieller bzw. materieller Hinsicht zu unterstützen, um ihnen einen Neuanfang in Serbien zu ermöglichen. Ferner gibt die Beschwerdeführerin an, sie pflege auch Kontakte zu ihren eigenen Verwandten in Serbien und habe dort auch "zwei drei Kolleginnen". Obwohl die wirtschaftlichen Verhältnisse in Serbien den schweizerischen nicht ebenbürtig sind, dürfte es der Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund ohne grössere Probleme möglich sein, dort Arbeit zu finden und sich zu integrieren. Dass sie die kyrillische Schrift bislang nicht beherrscht, dürfte – entgegen ihren Vorbringen – im Alltag und auch für die berufliche Integration kein unüberwindbares Hindernis sein, zumal in Serbien neben dem kyrillischen auch das lateinische Alphabet verwendet wird. Überdies ist der Sohn der Beschwerdeführerin mit acht Jahren noch in einem anpassungsfähigen Alter, weshalb auch seine Integrations-Chancen in Serbien – insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch er Serbisch spricht – als gut einzustufen sind. Gesamthaft betrachtet, ist es für die Beschwerdeführerin besonders aufgrund ihrer guten Integrationschancen und der angebotenen Hilfe der Familie ihres Ehegatten durchaus zumutbar, mit ihrem Sohn nach Serbien zu ziehen. Hinzu kommt, dass vorliegend nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie bereits vor ihrer Heirat um die Drogendelinquenz und die strafrechtliche Verurteilung ihres Ehegatten in der Schweiz gewusst hat. Träfe dies zu, hätte sie jedenfalls nicht von vornherein darauf vertrauen dürfen, ihre eheliche Beziehung künftig hier in der Schweiz leben zu können.

3.3

Eine Gesamtwürdigung des vorliegenden Falles führt zum Schluss, dass die privaten Interessen der Beschwerdeführerin (und ihres Sohnes) am Aufenthalt ihres Ehegatten in der Schweiz vor dem öffentlichen Interesse an dessen Fernhaltung zurückzutreten haben. Damit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]) und eine Entschädigung ist ihr nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).