bedingte Entlassung aus der Verwahrung Wiederaufnahme von VB.2018.294

1.1

Im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts wird das kantonale Verfahren in dem Zustand wiederaufgenommen, in welchem es sich unmittelbar vor dem Erlass des aufgehobenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren VB.2018.00294 ist entsprechend unter der neuen Nummer VB.2019.00216 wiederaufzunehmen.

1.2

Für die erneute Beurteilung durch die kantonalen Instanzen sind die Erwägungen des Bundesgerichts verbindlich (Johanna Dormann, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 3. A., Basel 2018, Art. 107 N. 18; VGr, 23. August 2018, VB.2018.00312, E. 1.2).

Das Bundesgericht hatte im Urteil vom 25. März 2019 beanstandet, dass sich das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zum Mass der Gefährdung durch den Beschwerdeführer äussere. Sodann und insbesondere enthalte das angefochtene Urteil weder Erwägungen zur Schwere der Delikte noch zu den bedrohten Rechtsgütern oder deren Gewichtung. Die mögliche weitere Tat des Beschwerdeführers müsse nicht bloss geeignet sein, die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer zu beeinträchtigen. Zusätzlich müsse sie das Interesse des Beschwerdeführers, seine ihm seit Jahren genommene Freiheit wieder zu erlangen und bedingt entlassen zu werden, vor dem Anspruch potenzieller Opfer auf Schutz zurücktreten lassen. Ohne vorherige Wertung der bereits begangenen und der dadurch bedrohten Rechtsgüter lasse sich diese notwendige Überprüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn nicht bundesrechtsgenüglich vornehmen. Mangels Wertung der Delikte und der durch diese bedrohten Rechtsgüter nehme das Verwaltungsgericht auch keine anschliessende Interessenabwägung mit dem Eingriff in die Persönlichkeitsrechte durch die am 1. September 2008 angeordnete Verwahrung vor. Das Verwaltungsgericht habe sich vielmehr damit begnügt, die Verwahrung allein deshalb als verhältnismässig zu erachten, weil momentan keine mildere Massnahme möglich sei. Dies betreffe lediglich die Erforderlichkeit der Massnahme. Weshalb keine mildere Massnahme möglich sei, etwa eine stationäre Massnahme, wie sie mit dem Urteil vom 7. Juli 2005 angeordnet worden war, habe es ebenso wenig begründet. Damit habe es Bundesrecht verletzt, und die Sache sei deshalb an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es die Verhältnismässigkeit auch unter diesen Aspekten prüfen und entsprechend seiner daraus zu gewinnenden Erkenntnisse neu entscheiden könne.

1.3

Mit Bezug auf die Frage der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers erkannte das Bundesgericht im Urteil vom 25. März 2019 weder Willkür noch eine ungenügende Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Beschwerdeführers. Dass ihm keine positive Entlassungsprognose gestellt werden konnte, wurde somit bestätigt, weshalb diesbezüglich auf die Begründung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 26. September 2018 verwiesen werden kann. Nachdem das Bundesgericht diesen Entscheid nur teilweise aufgehoben hat, ist davon auszugehen, dass er gerade im erwähnten Umfang nach wie vor Bestand hat. Hingegen war das Bundesgericht, wie erwähnt (vorn E. 1.2) der Meinung, die vom Täter ausgehenden – bereits beurteilten – Gefahren seien zur Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Je schwerer die Delikte wögen, die der Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, umso geringer könne die Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigte, und umgekehrt. Insofern ist nachfolgend die im Entscheid vom 26. September 2018 enthaltene Begründung nach Massgabe der bundesgerichtlichen Vorgaben zu ergänzen.

2.

2.1

Bei jeder strafrechtlichen Sanktion, die in verfassungsmässig garantierte Grundrechte eingreift, bleibt zu fragen, ob sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (Art. 36 Abs. 2 sowie Abs. 3 BV). Dieser Grundsatz gilt im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung von Massnahmen als auch bei den Folgeentscheidungen. Er wird im StGB konkretisiert. Art. 56 Abs. 2 StGB besagt, dass der mit einer Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein darf. Was das konkret bedeutet, hängt entscheidend von der Gewichtung der im Einzelfall einander widerstreitenden Interessen ab, d. h. insbesondere von der Grösse der Gefahr, der die Massnahme begegnen soll, und der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen, der mit ihr verbunden ist. Eine unverhältnismässige Massnahme darf nicht angeordnet oder weiter vollzogen werden. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Sicherheitsbelange der Allgemeinheit und der Freiheitsanspruch des Verwahrten als wechselseitiges Korrektiv gesehen und im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Bei langandauernder Unterbringung gewinnt der Freiheitsanspruch des Eingewiesenen zunehmend an Gewicht. Dem Verhältnismässigkeitsgebot kommt insofern ähnlich dem Schuldprinzip Begrenzungsfunktion zu. Bei der erforderlichen Abwägung der sich widerstreitenden Interessen hat der Richter die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und umgekehrt. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des Massnahmeunterworfenen und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden erheblichen Rechtsgutverletzungen verlangt nach einem vertretbaren Ausgleich. Je länger die Massnahme und damit der Freiheitsentzug für den Betroffenen dauert, desto strenger werden die Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismässigkeit. Was im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB relevante schwere Straftaten sind, unterliegt deshalb mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs einer Bewertungsanpassung. Wohl kann sein, dass die künftig in Freiheit zu erwartenden Straftaten unverändert den Taten entsprechen, auf die sich die Gefahrenprognose bei der Massnahmeanordnung bezog. Mit zunehmender Vollzugsdauer mögen diese Taten in ihrer Schwere aber nicht mehr ausreichen, um eine weitere Aufrechterhaltung der Massnahme zu rechtfertigen. Der Einfluss des gewichtiger werdenden Freiheitsanspruchs des Massnahmeunterworfenen stösst jedoch dort an die Grenzen, wo es nach Art und Mass der drohenden Gefahren für die Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit unvertretbar erscheint, den Massnahmeunterworfenen bedingt in die Freiheit zu entlassen bzw. die Massnahme aufzuheben (BGr, 19. Juli 2013,6B_109/2013, E. 4.4.1 ff. mit weiteren Hinweisen).

2.2

2.2.1

Der heute 62-jährige Beschwerdeführer befindet sich dem 1. September 2008 und damit seit über zehn Jahren in Verwahrung. Zuvor war kurzzeitig eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet. Der Eingriff in die Freiheitsrechte des Beschwerdeführers erreicht damit auch mit Blick auf die ausgefällte Strafe von neun Monaten mittlerweile eine mittlere Schwere.

2.2.2

Vom Beschwerdeführer sind weitere Gewalttaten nach der Art der bisherigen zu erwarten. Dem Beschwerdeführer wird für solche Gewalttaten ein deutlich aktuelles Risiko attestiert. Die bisherigen Gewalthandlungen bestanden u. a. darin, dass er im Jahr 1994 einen Polizeibeamten gewürgt hatte. Weiter schlug er im Jahr 1995 zwei Männer mit Faustschlägen und einem Stuhl nieder und bedrohte sie mit einem Messer. Einer der Männer wurde durch das Messer in der rechten Brusthälfte verletzt. Sodann wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, seinen Kontrahenten auf die Halsschlagader geschlagen und darüber hinaus den wehrlos am Boden liegenden Mann mit einem Barhocker aus Metall angegriffen zu haben. Dabei war der Beschwerdeführer sehr aggressiv und brutal. Im Jahr 2007 würgte der Beschwerdeführer einen Mitgefangenen ohne erkennbaren Anlass kurz, drückte ihn zu Boden und schlug dessen Kopf dreimal gegen den Boden. Im Jahr 2012 schlug der Beschwerdeführer sodann einen Miteingewiesenen aufgrund einer leichten Provokation mit den Fäusten. Während der versuchten Vergewaltigung im Jahr 2004 kam es zu einem Kampf, bei dem der Beschwerdeführer seiner Partnerin absichtlich mit den Händen gegen den Kopf schlug, wodurch diese eine ca. 12 mm lange Risswunde an der Stirn erlitt und blutete. In seiner Erregung hatte der Beschwerdeführer ausserdem seine Hände um den Hals seiner damaligen Partnerin gelegt. Sie erlitt sodann weitere leichte Verletzungen. Auch wenn der Beschwerdeführer bislang keines seiner Opfer in schwerwiegender Weise verletzte, bergen seine Gewalthandlungen (würgen, Messerstich in Brust, Schlag auf Halsschlagader, Kopf auf Boden schlagen) doch das Risiko, schwere körperliche Schäden, mit bis zu möglicher Todesfolge zu verursachen. Somit sind die hochrangigen Rechtsgüter von Leib und Leben betroffen und in nicht unbedeutendem Umfang gefährdet.

2.2.3

Weiter ist die Wahrscheinlichkeit und Schwere von Sexualdelikten in die Verhältnismässigkeitsprüfung einzubeziehen. Mit psychiatrischem Gutachten vom 22. November 2017 führte Dr. med. D aus, zum aktuellen Zeitpunkt erachte sie das Risiko eines erneuten Sexualdelikts als äusserst gering, da der Beschwerdeführer keinen erhöhten Sexualtrieb mehr aufweise und weiblichem Vollzugspersonal wie auch medizinischem Personal gegenüber äusserst respektvoll und adäquat entgegentrete. Sollte der Beschwerdeführer jedoch in Zukunft wieder eine intime Beziehung zu einer Partnerin eingehen, müsste diesem Umstand sorgfältig Rechnung getragen werden und das Verhalten des Beschwerdeführers engmaschig monitorisiert werden. Dr. med. E führte in seinem Gutachten vom 7. Dezember 2004 dazu aus, die Wahrscheinlichkeit, dass es unter Lebensbedingungen, wie sie bis zum 4. März 2004 bestanden (wo der Beschwerdeführer in einer Partnerschaft lebte und keine medizinische Behandlung seiner Krankheit empfing), zu neuerlichen vergleichbaren Tathandlungen kommen könne, erscheine verhältnismässig hoch (hinreichende körperliche Leistungsfähigkeit vorausgesetzt). Der Beschwerdeführer beging im Jahre 1994 eine sexuelle Nötigung, in dem er eine ihm bekannte Frau mit einer kleinen goldigen Pistole bedrohte, um Geschlechtsverkehr zu erzwingen. Das damalige Opfer konnte dies verhindern, doch zwang sie der Beschwerdeführer, ihn manuell zu befriedigen. Die geschädigte Frau hatte der Beschwerdeführer ausserdem einige Wochen vor der Verhandlung wegen besagter sexueller Nötigung tätlich angegriffen, bedroht und beschimpft, sodass diese völlig verängstigt das Frauenhaus aufsuchte. Die Geschädigte wurde somit nicht nur während der sexuellen Nötigung, sondern auch noch im Nachgang dazu durch den Beschwerdeführer bedroht, wodurch die Umstände der Tat dieser eine weitere Schwere verleihen. Die zur Verwahrung führende Tathandlung bestand sodann darin, dass der Beschwerdeführer am 4. März 2004 versucht hatte, mit seiner Partnerin gegen ihren Willen ungeschützten vaginalen Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Dabei kam es zu einem Kampf, bei dem der Beschwerdeführer seiner Partnerin absichtlich mit den Händen gegen den Kopf schlug, wodurch diese eine ca. 12 mm lange Risswunde an der Stirn erlitt und blutete. In seiner Erregung hatte der Beschwerdeführer seine Hände um den Hals seiner damaligen Partnerin gelegt. Die Partnerin erlitt sodann weitere leichte Verletzungen. Zur versuchten Verletzung der sexuellen Integrität seiner damaligen Partnerin kommt erschwerend hinzu, dass der Beschwerdeführer dabei Gewalt anwandte und ihr mehrere leichte Verletzungen zufügte sowie dass er dabei riskierte, sie mit dem HI-Virus anzustecken, wodurch die Partnerin zusätzlich ein Leben lang an einer schweren Krankheit hätte erkranken können. Ausserdem fürchtete die ehemalige Partnerin dabei um ihr Leben. Den durch die Sexualdelikte bedrohten und verletzten Rechtsgütern kommt ein grosses Gewicht zu, zumal die begangenen Delikte durch die Begleitumstände eine zusätzliche Schwere erhalten. Das Risiko in Bezug auf Sexualdelikte ist nur äusserst gering, soweit der Beschwerdeführer seine Medikamente einnimmt. Die lückenlose Einnahme seiner Medikamente ohne ein streng geführtes Setting muss jedoch hinterfragt werden, sind doch keine Erkenntnisse aus Vollzugslockerungen bekannt und leidet der Beschwerdeführer unter anderem auch an Demenz, welche zurzeit allerdings stabil ist. Sollte der Beschwerdeführer jedoch seine Medikamente nicht mehr einnehmen und wieder eine Partnerschaft eingehen, erhöht sich das Risiko eines Sexualdelikts und auch die mögliche Ansteckung mit dem HI-Virus.

2.2.4

Das fortschreitende Alter des Beschwerdeführers hat bislang nicht zu einer Abnahme seiner Gefährlichkeit geführt, treibt er doch regelmässig Sport, verneint selbst körperliche Probleme, fühlt sich gut und ist seine körperliche Gesundheit aufgrund der HIV-Erkrankung nicht beeinträchtigt; vielmehr ist der Beschwerdeführer äusserst fit und sehr muskulös.

2.2.5

Nach dem Ausgeführten überwiegen die erheblichen öffentlichen Interessen am Schutz der bedrohten Rechtsgüter potenzieller Opfer die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Wiedererlangung seiner Freiheit.

2.3

Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen. Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat (vorliegend das Bezirksgericht Zürich; Art. 65 Abs. 1 StGB). Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht nicht die Umwandlung der Massnahme, sondern lediglich die bedingte Entlassung aus der Verwahrung beantragt hat. Es ist jedoch im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu betonen, dass die Voraussetzungen einer stationären Massnahme zurzeit nicht erfüllt sind, da der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen und kognitiven Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, Einsicht in sein Fehlverhalten und in die schädlichen Folgen der Tat zu erlangen oder den Grund für seine Verwahrung zu begreifen. Dementsprechend war bisher auch keine deliktorientierte Therapie durchführbar, und es konnte bisher keine vertiefte Tataufarbeitung stattfinden. Aus diesem Grund kann auch nicht damit gerechnet werden, dass sich mit einer stationären therapeutischen Massnahme der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lässt (vgl. Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB). Auch andere Massnahmen erscheinen zurzeit nicht zielführend, ist der Beschwerdeführer doch momentan nicht bereit, in einer anderen Einrichtung als der JVA B untergebracht zu sein. Insbesondere lehnt er jegliche Aufenthalte in Kliniken oder Heimen grundsätzlich ab. Er ist auch nicht bereit, Therapien zu absolvieren, Deutsch zu lernen oder eine Schule zu besuchen, wodurch keine milderen Massnahmen zur Verwahrung bestehen.

2.4

Die Verwahrung erweist sich somit weiterhin als verhältnismässig.

3.

3.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Der Beschwerdeführer stellte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

3.3

Aufgrund des im Gutachten festgehaltenen deutlichen Rückfallrisikos für Gewalttaten sowie auch der gewichtigen gefährdeten Rechtsgüter erweist sich die Beschwerde als aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.