bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die den Justizvollzug betreffende Angelegenheit ist mangels grundsätzlicher Bedeutung vom Einzelrichter zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; vorab hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB).

2.2

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der zu entlassende Gefangene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Verhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 28. Februar 2019,6B_32/2019, E. 2.2; 23. Mai 2018,6B_306/2018, E. 3.2.2; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind zwei Gesamtprognosen vorzunehmen und die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben speziell zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017,6B_215/2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb). Aufgrund der Gesamtprognosen für den Fall der bedingten Entlassung einerseits und für jenen der Vollverbüssung der Strafe andererseits ist eine Risikoeinschätzung vorzunehmen und abzuwägen, ob die bedingte Entlassung mit der Möglichkeit von Auflagen und Bewährungshilfe eher zu einer Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (Cornelia Koller in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A., Basel 2019 [BSK StGB], Art. 86 N. 16).

2.3

Bei der Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu, wobei das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung nur im Hinblick auf eine qualifiziert falsche Ermessensbetätigung überprüfen kann (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.). Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und allein auf die Vorstrafen abzustellen (BGr, 22. Februar 2016,6B_1188/2015, E. 1.1.6; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.3; vgl. Koller, BSK StGB, Art. 86 N. 4 und 10). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht für sich allein ebenso wenig für künftige Legalbewährung wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. A., Bern 2013, Art. 86 N. 5).

3.

3.1

Das Amt begründete die Verweigerung der bedingten Entlassung der Beschwerdeführerin damit, dass deren Vorleben Bedenken hinsichtlich ihrer Prognose wecke: Seit dem Jahr 2004 sei die Beschwerdeführerin wiederholt wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt und schon mehrfach seien unbedingte Freiheitsstrafen vollzogen worden. Im Jahr 2007 sei nach einer Verwarnung eine bedingte Entlassung widerrufen und die damalige Reststrafe vollzogen worden. Die Äusserungen der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Anhörung zeigten, dass sie über ein wenig ausgeprägtes Problembewusstsein verfüge, und hätten sich in "oberflächlichen Allgemeinfloskeln" erschöpft. Sie habe keine eigentlichen Einsichten oder Strategien aufzeigen können, die einen Reife- bzw. Veränderungsprozess konkret veranschaulichten. Die Beschwerdeführerin könne in keine geregelte Tagesstruktur entlassen werden, und es sei noch keine dauerhafte Lösung für die Wohnsituation nach der Entlassung vorhanden. Von einer bedingten Entlassung seien differenzialprognostisch betrachtet keine besonderen Vorteile zu erwarten.

3.2

In der angefochtenen Verfügung gab die Vorinstanz im Wesentlichen diese Erwägungen wieder und betonte hinsichtlich des Vorlebens der Beschwerdeführerin, dass bereits zweimal innert elf Jahren eine bedingte Entlassung wegen Rückfälligkeit habe widerrufen werden müssen. Die nicht selten beobachtbare geistige Abwesenheit der Beschwerdeführerin in Kombination mit ihrer herzlichen Grosszügigkeit beeinträchtigten ihr nicht sehr ausgeprägtes inneres Alarmsystem und könnten eine konsequent ablehnende Haltung gegenüber zweifelhaften Geschäften erschweren. Eine Weiterverbüssung der Strafe parallel zur Abklärung, ob die Beschwerdeführerin nach ihrer Entlassung in eine IV-finanzierte Tagesstruktur eintreten könnte, seien für eine Resozialisierung erfolgsversprechender als eine bedingte Entlassung zum jetzigen Zeitpunkt.

4.

4.1

Die Beschwerdeführerin hat bereits mehr als zwei Drittel ihrer Strafe verbüsst, und ihr Verhalten im Vollzug steht einer bedingten Entlassung nicht entgegen. Als entscheidend erweist sich folglich, ob im Sinn von Art. 86 Abs. 1 StGB nicht anzunehmen ist, sie werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen.

4.2

Dem Vollzugsbericht vom 15. Oktober 2020 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund einer langjährigen chronischen Krankheit nur eingeschränkt arbeitsfähig sei (5 statt 7 Stunden pro Tag) und oft über starke Schmerzen klage. Nach eigener Aussage habe sie in der Vergangenheit ab und zu harte Drogen konsumiert, weshalb ihr regelmässig und vor allem nach den Ausgängen Urinproben abgenommen worden seien; sämtliche Tests seien aber negativ ausgefallen. Zum aktuellen Zeitpunkt distanziere sich die Beschwerdeführerin vom Konsum und wolle mit Drogen nichts mehr zu tun haben. Das Delikt sei mit der Fallführenden bearbeitet worden. Im Verlauf der Gespräche habe herausgearbeitet werden können, dass es der Beschwerdeführerin schwerfalle, nein zu sagen. Die Beschwerdeführerin wisse, dass sie hieran arbeiten müsse und habe dies anhand von kleinen Beispielen im Alltag geübt. Die Beschwerdeführerin selber sei überzeugt, nicht mehr straffällig zu werden, weil sie Gottes Wort nun wirklich verstanden habe und das volle Vertrauen habe, dass Gott sie auf den rechten Weg führe. Eine gewisse Entwicklung scheine stattgefunden zu haben, doch sei fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin im entscheidenden Moment werde abgrenzen können und nicht erneut rückfällig werde. Es bestünden aber auch Schutzfaktoren, die aus heutiger Sicht ein deliktfreies Leben begünstigten: Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sei schlecht, und sie werde von starken Schmerzen geplagt. Die aus ihrer eigenen Sicht zwingend notwendige Physiotherapie könne sie im Vollzug aber nur unter erschwerten Bedingungen wahrnehmen. Weiter schäme sie sich sehr vor ihren Enkelkindern, die mittlerweile in einem Alter seien, in dem sie wissen wollten, warum ihre Grossmutter ständig abwesend sei. Die Beschwerdeführerin pflege regelmässigen Telefonkontakt mit ihrer Familie in der Schweiz und im Land C. Sie befinde sich im offenen Vollzug und könne pro Monat zweimal einen fünfstündigen Ausgang beziehen sowie Beziehungsurlaube gemäss Stundenkontingent absolvieren. Die Ausgänge im Raum Bern nutze sie eigentlich immer für den Besuch der Kirche und die Erledigung persönlicher Einkäufe und Telefonate, die Beziehungsurlaube verbringe sie bei der Familie im Raum D. Nach ihrer Entlassung werde die Beschwerdeführerin bei ihrem Neffen in E wohnen können. Da es nach Einschätzung der JVA F ausgeschlossen sei, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Entlassung im ersten Arbeitsmarkt werde arbeiten können, habe sie eine IV-Rente beantragt. Allenfalls könne sie daher nach der Entlassung eine IV-finanzierte Tagesstruktur nutzen, sonst müssten die Angebote des Sozialdiensts geprüft werden. Zusammenfassend könne der Beschwerdeführerin insgesamt ein positiver Vollzugsverlauf attestiert werden. Sie arbeite kooperativ mit dem Fall­team zusammen und erweise sich als absprachefähig. Kritische Zwischenfälle habe es keine gegeben, im Berichtszeitraum habe die Beschwerdeführerin nicht diszipliniert werden müssen. Sie habe sich mit ihrem Delikt auseinandergesetzt und wisse, wo ihre Schwachstelle liege und wo sie besonders vorsichtig sein müsse. Ihr Vorsatz, sich von Bekannten fernzuhalten, die auf irgendeine Weise mit Drogen zu tun hätten, töne zwar glaubwürdig, doch sei unklar, ob sie sich im entscheidenden Moment tatsächlich distanzieren könne. Für den Fall, dass die Beschwerdeführerin nicht bedingt entlassen werde, spricht sich der Vollzugsbericht gegen einen weiteren Verbleib in der JVA F aus, da dessen Verfasserinnen bei der Beschwerdeführerin nicht viel Entwicklungspotenzial sähen, das sie dort noch ausschöpfen könnte. Sie empfählen eine bedingte Entlassung, wenn eine geeignete Tagesstruktur zur Verfügung stehe, sowie die Anordnung von Bewährungshilfe.

4.3

Die Leiterin der Wohngruppe der Beschwerdeführerin in der JVA F war am 28. August 2020 an die Fallverantwortliche beim Beschwerdegegner 1 gelangt und hatte ausgeführt, sie prüfe derzeit die Möglichkeit, die Beschwerdeführerin ins Arbeitsexternat nach D zu schicken und eine Tagesstruktur im Rahmen der Basisbeschäftigung der Stadt D aufzugleisen. Die Fallverantwortliche bat am 2. September 2020 darum, einstweilen von einer Platzierung im Arbeitsexternat abzusehen, weil dessen Dauer viel zu lange sei, falls die bedingte Entlassung abgelehnt werde; der entsprechende Entscheid erscheine wegen der Vorstrafen der Beschwerdeführerin unsicher. Nachdem der Beschwerdegegner 1 der Beschwerdeführerin ein Heranführen an eine Tagesstruktur ohne sachbezogene Begründung verweigert hatte, darf eine Verweigerung der bedingten Entlassung allerdings nicht damit begründet werden, dass keine Tagesstruktur in Aussicht stehe. Der Neffe der Beschwerdeführerin hat sich bereit erklärt, dass diese nach der Haftentlassung bei ihm wohnen könne, womit ihre unmittelbare künftige Wohnsituation gesichert erscheint. Da die Beschwerdeführerin Familie und namentlich Enkelkinder in der Schweiz hat, denen sie Zeit widmen will, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ihr nach der Entlassung jegliche Tagesstruktur fehlte.

4.4

Bei der Prüfung der bedingten Entlassung ist abzuwägen, ob diese mit der Möglichkeit von Auflagen und Bewährungshilfe eher zu einer Resozialisierung der Beschwerdeführerin führen würde als die weitere bzw. die Vollverbüssung der Strafe (oben E. 2.2). Nachdem die JVA F davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin dort keine weitere Entwicklung mehr durchlaufen kann (hiervor E. 4.2), ist nicht ersichtlich, dass eine Weiterführung des Strafvollzugs der Resozialisierung der Beschwerdeführerin dienlicher sein könnte als eine bedingte Entlassung mit der Anordnung von Auflagen und Bewährungshilfe. Einer bei den Akten liegenden Nachricht der fallverantwortlichen Person bei der Beschwerdegegnerin 1 an die Leiterin der Wohngruppe … in der JVA F vom 7. Dezember 2020 ist zu entnehmen, dass die Vollzugsbehörde die Beschwerdeführerin anlässlich der jährlichen Prüfung der bedingten Entlassung im Herbst 2021 "ziemlich sicher" entlassen werde. Wie sich weniger als drei Wochen nach Verweigerung der bedingten Entlassung prognostizieren liesse, dass sich eine solche in einem Jahr aufdrängen werde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht bereits dannzumal erfüllt gewesen wären, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Beschwerdeführerin bei weiterem Verbleib in der JVA F gerade kein Entwicklungspotenzial mehr attestiert worden war.

4.5

Die bedingte Entlassung kann in der Regel nicht voraussetzen, dass ein Rückfall vernünftigerweise nicht zu erwarten ist (Stratenwerth/Wohlers, Art. 86 N. 7). Namentlich bei Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die zwar in abstrakter Weise die öffentliche Gesundheit gefährden, aber in aller Regel keine unmittelbare, konkrete Gefahr für hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben oder die sexuelle Integrität bewirken, erscheint das Schutzbedürfnis der Bevölkerung nicht derart hoch, dass kaum ein Rückfallrisiko in Kauf genommen werden dürfte (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Dies muss entsprechend bei der Beschwerdeführerin gelten, die zwar wiederholt, aber gemäss bundesgerichtlicher Auffassung nicht in einer Art und Weise straffällig geworden ist, dass sie unmittelbare und konkrete Gefahren für hochwertige Rechtsgüter geschaffen hätte. Die Gefahr weiterer vergleichbarer Delikte allein vermag eine Verweigerung der bedingten Entlassung im zu beurteilenden Fall demnach nicht zu rechtfertigen.

4.6

An der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2020 führte die befragende Person einleitend aus, dass wegen ihrer Vorstrafen eine bedingte Entlassung nicht in Betracht komme, obwohl nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerade eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist und nicht allein auf die Vorstrafen abgestellt werden darf (hiervor E. 2.3; so auch BGE 133 IV 201 E. 3.2). Anhand des Protokolls der Befragung überzeugt das beschwerdegegnerische Vorbringen nicht, wonach die Beschwerdeführerin lediglich floskelhafte Ausführungen gemacht habe. Vor dem Hintergrund der Schilderungen des Vollzugsberichts erscheint vielmehr glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin zumindest eine gewisse deliktsrelevante Entwicklung durchlaufen hat. Auch wenn ihren Aussagen keine eigentliche Strategie zu entnehmen ist, wie sie in Freiheit weitere Betäubungsmitteldelikte von der Art der begangenen verhindern will, was der Beschwerdegegner 1 von ihr verlangte, so lässt sich ihren Aussagen doch die ernsthafte Überzeugung entnehmen, dass sie künftig von Delikten der genannten Art absehen will. Zwar ist dem Vollzugsplan vom 28. Dezember 2020 zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin einmal pro Monat in ihr angestammtes Umfeld nach D in den Urlaub gehe und sich somit bewusst wenig potenziell kritischen Situationen aussetze und eine eher passive Haltung verrate. Jedoch meisterte sie auf diese Weise ihre Vollzugsöffnungen gut und lässt dies auf eine gewisse Stabilität ihrer Verhältnisse schliessen. Eine Verhaltensstrategie, um Rückfälle zu vermeiden, kann auch darin bestehen – worauf die Ausführungen der Beschwerdeführerin hindeuten – die persönlichen Kontakte gerade auf einen vertrauten Kreis zuverlässiger Personen zu beschränken und sich aus potenziell kritischen Situationen herauszuhalten. Dabei scheint die Beschwerdeführerin gerade auch gelernt zu haben, nein zu sagen: So führte sie an ihrer Anhörung aus, während ihres letzten Ausgangs, als sie mit ihrer Nichte in einem Restaurant geweilt habe, von einer ihr von früher her bekannten Person mit der Frage angesprochen worden zu sein, ob sie Kokain organisieren könne. Sie habe dies jedoch abgelehnt.

4.7

Worin somit die guten Gründe liegen sollen, worauf gestützt die in der Regel erfolgende bedingte Entlassung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verweigert werden dürfte (vgl. E. 2.2), erschliesst sich nach dem Ausgeführten insgesamt nicht. Der Beschwerdegegner 1 überschritt den ihm zustehenden Ermessensspielraum (E. 2.3), indem er im Wesentlichen nur auf das Vorleben der Beschwerdeführerin abstellte und ausblendete, dass ein weiterer Verbleib im Vollzug nach dem zwei Drittelstermin eine positivere Prognose gegenüber jener bei einer Entlassung sowie eine risikobezogene Güterabwägung erfordert. Die angefochtene Verfügung erweist sich folglich als rechtsverletzend, weshalb sie in Gutheissung der Beschwerde in Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben ist. Der Beschwerdegegner 1 ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin bedingt zu entlassen. Zur Anordnung von Bewährungshilfe und allfälligen weiteren Weisungen ist die Sache an ihn zurückzuweisen. Antragsgemäss sind zudem die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen und ist der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (dazu sogleich E. 5.4).

5.

5.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird damit gegenstandslos. Der Beschwerdeführerin steht zudem eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei dieser Betrag an ihren unentgeltlichen Rechtsbeistand (sogleich E. 5.2) in Anrechnung an dessen Entschädigung auszuzahlen ist (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 45).

5.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand im Beschwerdeverfahren. Dessen Gutheissung setzt neben der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin und der fehlenden Aussichtslosigkeit ihrer Begehren voraus, dass sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Diese Voraussetzungen erweisen sich angesichts der Aktenlage ohne Weiteres als erfüllt, weshalb der Beschwerdeführerin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person ihres derzeitigen Vertreters, Rechtsanwalt B, zu bestellen ist.

5.3

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr; LS 175.252) ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) zu entschädigen. Rechtsanwalt B weist für das Beschwerdeverfahren einen zeitlichen Aufwand von 5 Stunden und 42 Minuten aus, der für das vorliegende Verfahren als angemessen erscheint. Multipliziert mit dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.-, ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von Fr. 1'254.-. Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 52.10 sowie Mehrwertsteuern von Fr. 100.55 (total: Fr. 1'406.65). Nach Abzug der gemäss E. 5.1 hiervor zu leistenden Parteientschädigung ist Rechtsanwalt B folglich mit Fr. 406.65 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5.4

Was die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren anbelangt, rechtfertigt es sich, in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II der angefochtenen Verfügung die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer III ist dem Vertreter der Beschwerdeführerin bzw. Rekurrentin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-, in Anrechnung an seine Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand, zuzusprechen. Nachdem dieser von der Vorinstanz bereits mit Fr. 1'572.- entschädigt wurde, hat die Rekursinstanz die entsprechende Parteientschädigung von der Beschwerdegegnerin 1 einzufordern und entsprechend die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren nach § 16 Abs. 4 VRG um diesen Betrag zu reduzieren.