Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung

1.1

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Mit dem heutigen Endentscheid wird das Gesuch, dem Beschwerdeführer sei für die Dauer des Verfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt zu gestatten, gegenstandslos.

2.

2.1

Gestützt auf die bereits vor Vorinstanz nicht mehr angefochtene Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Migrationsamts vom 28. Oktober 2020 ist die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 61 Abs. 2 AIG rechtskräftig erloschen, was unbestritten ist und wovon Vormerk zu nehmen ist.

2.2

Nachdem seine Niederlassungsbewilligung erloschen ist, macht der Beschwerdeführer geltend, Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG vermittle ihm einen Rechtsanspruch auf (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Die Vorinstanz prüfte das Vorliegen der Voraussetzungen für einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG und gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer erfülle die Integrationskriterien von Art. 58a Abs. 1 lit. a und d AIG nicht. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der Vorinstanz ist Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG in der vorliegenden Konstellation nicht anwendbar: Wie das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall (BGr, 26. Mai 2014,2C_483/2014, E. 2.3) entschieden hat, lässt Art. 61 Abs. 2 AIG auch eine zuvor gestützt auf Art. 50 AIG verlängerte Aufenthaltsbewilligung erlöschen. Denn mit Art. 61 Abs. 2 AIG habe der Gesetzgeber einen – in jeder Hinsicht – absoluten Erlöschensgrund geschaffen. Voraussetzung für einen Bewilligungsanspruch bei Wiedereinreise wäre, dass in jenem Moment ein Anknüpfungspunkt zur früheren Bewilligung besteht; namentlich könnten Art. 42 und 43 AIG dann angerufen werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen (insbesondere Zusammenleben bzw. wichtige Gründe für Getrenntleben [Art. 49 AIG]) erfüllt schienen. An einem Anknüpfungspunkt fehle es hingegen, wenn während des die Bewilligung zum Erlöschen bringenden Auslandaufenthalts die seinerzeit anspruchsbegründende Ehegemeinschaft dahingefallen sei bzw. diese, wie in dem zu beurteilenden Fall, gar schon zum Zeitpunkt der Ausreise nicht mehr Bestand hatte. Eine Berufung auf Art. 50 AIG scheitere in einem solchen Fall am mit dieser Norm verbundenen Erfordernis der Akzessorietät ("weiter" bestehen). Ansonsten hätte der Ausländer selbst noch nach langjähriger Auslandabwesenheit einen quasi unbefristet fortbestehenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen (vgl. auch VGr, 20. März 2019, VB.2019.00123, E. 4.2). Nachdem die Ehe A-C schon vor der Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz gescheitert ist, scheidet die Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG von vornherein aus und kommt dem Beschwerdeführer somit kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu.

2.3

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG wieder zuzulassen ist: So kann von den Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländern, die im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern. In zeitlicher Hinsicht wird gestützt auf Art. 49 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vorausgesetzt, dass der frühere Aufenthalt des Ausländers in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur (Art. 34 Abs. 5 AIG) war (lit. a); und (lit. b) die freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt.

2.4

Bei der Überprüfung von im pflichtgemässem Ermessen getroffenen Entscheiden gilt es jedoch zu beachten, dass mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde einzig Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauch, -überschreitungen und -unterschreitungen) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden können (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Im Rahmen von Ermessensentscheiden stellen der Missbrauch sowie die Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessensspielraums Rechtsverletzungen dar (§ 20 Abs. 1 lit. a VRG). Daraus folgt, dass die bloss unzweckmässige Ausübung des Ermessens keine Rechtsverletzung bedeutet und vor Verwaltungsgericht nicht gerügt werden kann. Ihr Ermessen überschreitet die Behörde, wenn sie Ermessen ausübt, wo ihr das Gesetz keines einräumt. Sie unterschreitet es, wenn sie auf die Ausübung des ihr zustehenden Ermessens ganz oder teilweise verzichtet. Ermessensmissbrauch ist wiederum ein qualifizierter Ermessensfehler. Ein solcher liegt vor, wenn die Ermessensausübung nicht pflichtgemäss erfolgt, namentlich wenn sie von sachfremden Kriterien geleitet oder überhaupt unmotiviert ist. Fehlerhaft wird das Ermessen ausgeübt, wenn sich die verfügende Behörde nicht an den allgemeinen Rechts­grundsätzen, den verwaltungs­rechtlichen Grundprinzipien und den (weiteren) verfassungs­rechtlichen Schranken orientiert; namentlich ist dies der Fall, wenn sich die behördliche Ermessensbetätigung als willkürlich oder unverhältnismässig erweist (vgl. zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.; Benjamin Schindler, Verwaltungsermessen, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 534).

2.5

Nicht umstritten ist, dass der Beschwerdeführer die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 VZAE (siehe E. 2.3) erfüllt. Bei der Ermessensausübung hatten die Vorinstanzen zudem nach Art. 96 Abs. 1 AIG die öffentlichen Interessen sowie die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration des Ausländers nach Art. 58a AIG sowie das Vorliegen von Widerrufsgründen nach Art. 62 AIG zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der Integration nach Art. 58a Abs. 1 AIG berücksichtigt die zuständige Behörde u.a. folgende Kriterien: die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (lit. a). Eine Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor, wenn die betroffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet (Art. 77a Abs. 1 lit. a VZAE). Öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum usw.) sowie der Einrichtungen des Staates (Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013 [aktualisiert am 1. November 2021], Ziff. 3.3.1.1).

2.5.1

Die Vorinstanz kam zum Schluss, eine Wiederzulassung nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG falle ausser Betracht. So sei A unzureichend integriert und bestehe ein gewichtiges öffentliches Sicherheitsinteresse an seiner Nichtzulassung. Denn mit der Verbringung seiner Tochter in die Türkei habe er sich nicht an die einzelrichterliche Betreuungsregelung gehalten und damit gegen eine behördliche Anordnung verstossen sowie in nicht zu vernachlässigender Weise die öffentliche Sicherheit verletzt. Dass das Strafurteil nicht rechtskräftig sei, ändere daran nichts, da die Verfehlungen unbestritten seien. Weiter sei der Ermessensentscheid des Migrationsamts auch im Hinblick auf die fehlenden finanziellen Mittel und die mangelhafte wirtschaftliche und soziale Integration nicht zu beanstanden. Hinzu komme, dass A die Beziehung zu seinen in der Schweiz wohnhaften Kindern während rund eineinhalb Jahren freiwillig nicht gelebt habe. Die Beziehung sei weder in wirtschaftlicher noch affektiver Hinsicht intakt. Die elterliche Sorge sei ihm mit Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 12. März 2020 für die Dauer des Scheidungsverfahrens entzogen worden und die Betreuungsregelung für diese Zeit sistiert worden. Gemäss Verfügung desselben Gerichts vom 28. Januar 2021 bleibe die Sistierung des Besuchsrechts bestehen, aber es werde ein Kontaktaufbau angeordnet, zuerst mittels Videotelefonie und dann im Rahmen einer Einzelbegleitung unter ständiger Aufsicht durch eine Fachperson. Unter diesen Umständen könnten die privaten Interessen von A und seiner Kinder an einem Verbleib des Kindsvaters in der Schweiz das öffentliche Interesse an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit nicht überwiegen.

2.5.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen offensichtlich missbraucht. Erstens sei er noch nicht rechtskräftig verurteilt worden und es gelte die Unschuldsvermutung. Die obergerichtliche Verurteilung wegen Entziehens von Minderjährigen sei daher – ebenso wie die erstinstanzliche Verurteilung – unbeachtlich. Zweitens habe das Obergericht ausdrücklich von einer strafrechtlichen Landesverweisung abgesehen. Der strafgerichtliche Verzicht auf eine Landesverweisung sei für die Migrationsbehörden bindend. Zudem verletze die blosse Überschreitung des Besuchsrechts in keiner Weise die öffentliche Sicherheit und Ordnung, sondern es handle sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit. Ansonsten verfüge er über keinerlei Vorstrafen.

2.5.3

Nicht rechtskräftig abgeurteilte Delikte können bei der Prüfung eines Widerrufs als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung mitberücksichtigt werden, soweit sie unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betreffenden Person zur Last zu legen sind (BGr, 31. August 2016,2C_39/2016, E. 2.5). Umso mehr muss dies für eine nach Art. 96 Abs. 1 AIG vorzunehmende Ermessensanwendung gelten. Die Zuständigkeit des Strafgerichts zum Entscheid über die Landesverweisung nach Art. 66a und 66abis StGB schliesst zwar einen allein auf die betreffenden (allfälligen) Straftaten gestützten Bewilligungswiderruf durch die Migrationsbehörde aus (vgl. Art. 62 Abs. 2 AIG; BGr, 9. März 2020,2C_580/2019, E. 2.3.3, 2.4.1; BGr, 18. November 2019,2C_468/2019, E. 5.1). Doch darf daraus nicht geschlossen werden, dass diese bei der Ermessensprüfung nicht mitberücksichtigt werden dürften (vgl. zum Ganzen VGr, 30. April 2020, VB.2020.00005, E. 3.3.3).

2.5.4

Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, die Überschreitung des Besuchsrechts verletze in keiner Weise die öffentliche Sicherheit und Ordnung, ist ihm zu widersprechen: Zum einen hat er durch die Verbringung seiner Tochter ins Ausland in krasser Weise gegen die gerichtliche Anordnung des Bezirksgerichts Uster und damit gegen eine behördliche Verfügung im Sinn von Art. 77a Abs. 1 lit. a VZAE verstossen; zum andern umfasst der Begriff der öffentlichen Sicherheit auch die Unverletzlichkeit der Rechtsgüter des Einzelnen und damit auch das durch den Straftatbestand von Art. 220 StGB mitgeschützte Kindswohl (vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.1 in fine). Nachdem nie umstritten war, dass der Vater seine Tochter entgegen dem Willen der obhutsberechtigten Kindsmutter ins Ausland verbracht hat und diese erst zehn Tage später wieder in die Obhut der Mutter (in der Türkei) übergeben werden konnte, durfte die Vorinstanz in zulässiger Weise auf die erstinstanzliche Verurteilung wegen Entziehens von Unmüdigen abstellen. Gleiches gilt für das Verwaltungsgericht hinsichtlich der zweitinstanzlichen Verurteilung durch das Obergericht. Eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz liegt dadurch nicht vor. Sodann bringt der Beschwerdeführer keine weiteren Gründe vor, welche die Ermessensausübung der Vorinstanz als missbräuchlich oder qualifiziert fehlerhaft erscheinen liessen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Beziehung zu seinen Schweizer Kindern, mit welchen eine – streng begleitete – Kontaktaufnahme erst in Vorbereitung ist. Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei nicht nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG wiederzuzulassen, ist damit nicht zu beanstanden. Bei dieser Sachlage kann auch die Befragung der Partnerin des Beschwerdeführers, F, als Zeugin unterbleiben.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

3.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und es ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG und § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Unter den gleichen Voraussetzungen haben Private überdies Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46). Nachdem der Beschwerdeführer von vornherein keinen Bewilligungsanspruch geltend machen konnte und sich das Verwaltungsgericht auf die Überprüfung der im Ermessen verweigerten Aufenthaltsbewilligung beschränken konnte, erweist sich das angehobene Beschwerdeverfahren als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).