Erlöschen/Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 61 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) erlischt eine Aufenthaltsbewilligung unter anderem dann, wenn sich die ausländische Person, ohne sich abzumelden, während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält. Auf die Gründe bzw. Motive für die Auslandsabwesenheit kommt es nicht an (vgl. BGE 149 I 66 E. 4.7 mit Hinweisen; VGr, 30. August 2023, VB.2023.00204, E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 10a Abs. 1 der Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung 3, SR 818.101.24) können Ausländerinnen und Ausländer, die wegen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus abgehalten worden sind, fristgerecht nach Art. 61 AIG zu handeln, bis zum Ende der Geltungsdauer dieser Verordnung die versäumte Handlung nachholen.

2.2

Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, es sei dem Beschwerdeführer 1 aufgrund der Corona-Pandemie nicht möglich gewesen, rechtzeitig vor dem Erlöschen seiner Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz zurückzureisen, da es sich bei Brasilien noch bis Anfang 2023 um ein "Risikoland" mit den grössten Schwierigkeiten, von dort in die Schweiz einzureisen, gehandelt habe.

2.3

Der Beschwerdeführer 1 verliess die Schweiz gemäss unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanzen am 13. Januar 2021 und reiste nach Brasilien. Die Frist von sechs Monaten gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG endete damit am 13. Juli 2021. Zu diesem Zeitpunkt galt nach Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 3 in der Fassung vom 1. Juli 2021 (AS 2021 378) ein Einreiseverbot in die Schweiz für bewilligungsfreien Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten im Sinne von Art. 10 AIG. Da der Beschwerdeführer 1 zu diesem Zeitpunkt (noch) eine Aufenthaltsbewilligung hatte, war er nicht von diesem Einreiseverbot betroffen und hätte ohne Weiteres in die Schweiz zurückreisen können. Dass hiermit zu diesem Zeitpunkt möglicherweise ein gewisser Aufwand einhergegangen wäre (Ausfüllen von Formularen, allfällige Quarantäne etc.), lässt eine Rückkehr nicht als unzumutbar erscheinen. Soweit die Beschwerdeführer darauf verweisen, dass der Beschwerdeführer 2 eine besonders vulnerable Person sei und in Brasilien damals eine besonders aggressive Variante des Coronavirus zirkuliert habe, weshalb eine frühere Rückkehr des Beschwerdeführers 1 zum Schutz des Beschwerdeführers 2 nicht möglich gewesen sei, können sie nichts für sich daraus ableiten. Der Beschwerdeführer 1 hätte sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz zunächst in Quarantäne begeben oder die Ansteckungsgefahr durch andere Massnahmen minimieren können. Weitere faktische Hindernisse, die eine rechtzeitige Rückkehr des Beschwerdeführers 1 verunmöglicht hätten, wurden trotz Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführer (vgl. Art. 90 AIG) nicht geltend gemacht. Damit ist die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 am 13. Juli 2021 erloschen.

3.

Es bleibt zu klären, ob dem Beschwerdeführer 1 eine neue Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann.

3.1

Zwischen der Schweiz und Brasilien besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer 1 einen Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligung einräumt. Auch aus dem Ausländer- und Integrationsgesetz ist kein solcher Anspruch ersichtlich. Zu prüfen bleibt, ob dem Beschwerdeführer 1 aufgrund seiner geltend gemachten Beziehung mit dem Beschwerdeführer 2 gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) ein Aufenthaltsanspruch zukommt.

3.2

Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass sich entgegen den Erwägungen des Beschwerdegegners gleichgeschlechtliche Paare genauso wie heterosexuelle Paare auf das Recht auf Familienleben aus Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen können und nicht bloss auf das Recht auf Privatleben (EGMR, 24. Juni 2010, Schalk und Kopf c. Österreich, 30141/04, § 94).

3.3

Grundsätzlich ergibt sich ein Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz für eine ausländische Person aufgrund einer Paarbeziehung zu einer Person mit Schweizer Staatsbürgerschaft nur bei einer Ehe mit dieser (Art. 42 AIG). Bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung ergibt sich nach der Rechtsprechung ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (BGE 144 I 266 E. 2.5; BGr, 25. März 2019,2C_282/2019, E. 2.2). Soll der ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt oder eine Heirat unmittelbar bevorsteht (BGE 144 I 266 E. 2.5; BGr, 14. März 2024,2C_145/2024, E. 3.3). In all diesen Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen (vgl. zum Ganzen BGE 144 I 266 E. 2.5 mit zahlreichen Hinweisen).

3.4

Da zum Zeitpunkt der erstmaligen Bewilligungserteilung an den Beschwerdeführer 1 im Jahr 2001 weder die eingetragene Partnerschaft noch die gleichgeschlechtliche Ehe als Rechtsinstitute in der Schweiz existierten, wurde ihm der damaligen Praxis entsprechend gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Es kann offenbleiben, ob bei der beantragten Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welche ursprünglich als "Konkubinatsbewilligung" für ein gleichgeschlechtliches Paar ohne Möglichkeit der rechtlichen Anerkennung ihrer Beziehung erteilt wurde, im heutigen Zeitpunkt, wo die gleichgeschlechtliche Eheschliessung möglich ist, eine Eheschliessungsabsicht zu verlangen ist. Denn vorliegend fehlt es ohnehin an der für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 Abs. 1 EMRK erforderlichen Beziehungsintensität der Beschwerdeführer.

3.4.1

Eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft, deretwegen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, liegt vor, wenn diese bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommt. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem sind der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 23. August 2022,2C_260/2022, E. 1.4.1, und 13. Oktober 2021,2C_570/2021, E. 1.31; ferner EGMR, 2. November 2010, Yigit c. Türkei, 3976/05, §§ 93 und 96). Auch die Übernahme finanzieller Verpflichtungen für den anderen ist zu berücksichtigen (vgl. BGr, 29. Juni 2020,2C_9/2020, E. 5.3.3; VGr, 30. Juni 2022, VB.2021.00819, E. 4.1).

3.4.2

Die Vorinstanz begründete ihre Abweisung des Rekurses der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer 1 sich zwischen Februar 2020 und August 2022 während nur gerade zwei Monaten in der Schweiz und ansonsten in Brasilien aufgehalten habe. Daraus sei abzuleiten, dass er im Februar 2020 seinen Lebensmittelpunkt verlegt habe und nur noch zu Zwecken der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz gereist sei. Es fehle fast vollständig an der Haushaltsgemeinschaft mit dem Beschwerdeführer 2 und der Nachweis gemeinsamer Aktivitäten in den letzten Jahren sei den Beschwerdeführern ebenfalls nicht gelungen. Folglich sei eine aktuell bestehende eheähnliche Lebensgemeinschaft der Beschwerdeführer nicht belegt.

3.4.3

Die Beschwerdeführer lernten sich 1998 kennen und der Beschwerdeführer 1 erhielt erstmals im Jahr 2001 aufgrund seiner Beziehung mit dem Beschwerdeführer 2 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem. In der Folge hielt er sich von November 2001 bis September 2009, von November 2011 bis Februar 2020 sowie von November 2020 bis Januar 2021 und somit insgesamt über 16 Jahre rechtmässig in der Schweiz auf und hatte in diesen Zeiträumen stets Wohnsitz beim Beschwerdeführer 2. Ausserdem unterstützt der Beschwerdeführer 2 den Beschwerdeführer 1 in substanziellem Ausmass finanziell. Die Aufenthaltsbewilligungen, die der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer 1 erteilte, waren stets mit dessen Beziehung zum Beschwerdeführer 2 begründet, woraus folgt, dass der Beschwerdegegner diese für lange Zeit als eheähnlich betrachtete. All dies spricht grundsätzlich für die Bejahung einer lang dauernden und gefestigten Beziehung der Beschwerdeführer.

3.4.4

Hingegen ist auch unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer 1 ab Februar 2020 für eine längere Zeit ohne seinen Partner in Brasilien aufhielt, nur für etwas mehr als zwei Monate (vom 7. November 2020 bis zum 13. Januar 2021) in die Schweiz zurückkehrte und in diesem Zeitraum seine Aufenthaltsbewilligung verlängern liess, bevor er das Land kurz darauf wieder verliess. Im Gegensatz zu seiner ersten längeren Ausreise nach Brasilien in den Jahren 2009 bis 2011, welche mit der Absolvierung einer Schauspielschule begründet wurde, haben die Beschwerdeführer für den langen Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in Brasilien seit dem Februar 2020 keine nachvollziehbaren Gründe geltend gemacht, weshalb diese räumliche Trennung notwendig war. So haben die Beschwerdeführer nur vorgebracht, dass der Beschwerdeführer 1 des Öfteren seine Mutter besucht habe und dass die Corona-Pandemie seine Rückreise in die Schweiz verzögert habe. Besuche bei der Mutter in Brasilien wären für den Beschwerdeführer 1 jedoch ohne Weiteres auch bei deutlich kürzerer Landesabwesenheit möglich gewesen und die durch die Corona-Pandemie ausgelösten Reisebeschränkungen mussten dem Beschwerdeführer 1 spätestens nach seiner Rückreise in die Schweiz im November 2020 mit den damit verbundenen Schwierigkeiten bekannt sein. Ohnehin wäre ihm während der Geltungsdauer seiner Aufenthaltsbewilligung eine Rückreise trotz der geltenden Massnahmen möglich gewesen (vgl. oben E. 2.3). Entsprechend ist nicht von einem – etwaigen äusseren Umständen geschuldeten – vorübergehenden Getrenntleben auszugehen, sondern von einem bewussten Entscheid der Beschwerdeführer zur Führung einer Distanzbeziehung. Der gemeinsame Haushalt der Beschwerdeführer wurde im Jahr 2020 aufgehoben und der Beschwerdeführer 1 verlagerte seinen Lebensmittelpunkt nach Brasilien. Dies ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Beziehung der Beschwerdeführer auch über eine grosse Distanz hinweg und besuchsweise gelebt werden kann und der Beschwerdeführer 1 zur Fortführung der Beziehung nicht auf eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz angewiesen ist.

3.4.5

Hinzu kommt, dass dies bereits das zweite Mal ist, dass eine Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 aufgrund von Auslandsabwesenheit erloschen ist, wobei es ein drittes Mal nur aufgrund des Fristenstillstands wegen der Corona-Pandemie nicht dazu kam. Der Beschwerdeführer 1 musste folglich von seiner ausländerrechtlichen Situation und den entsprechenden Pflichten Kenntnis haben. Umso weniger ist nachvollziehbar, weshalb er mit seinem längerfristigen Aufenthalt in Brasilien seinen Aufenthaltstitel erneut gefährdete, wenn er, wie dies die Beschwerdeführer vorbringen, stets weiterhin die Absicht hatte, langfristig eine in der Schweiz gelebte Beziehung mit dem Beschwerdeführer 2 zu führen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer 1 durch seine ausgedehnten Aufenthalte in Brasilien zum Ausdruck gebracht, seine Beziehung zum Beschwerdeführer 2 auf Distanz und bloss situativ leben zu wollen. Dies weist darauf hin, dass die Beziehung der Beschwerdeführer nicht (mehr) so eng ist, als dass daraus ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden kann, zumal der Beschwerdeführer 2 den Beschwerdeführer 1 während dessen letztmaligen längeren Abwesenheiten auch nie in Brasilien besuchte.

3.4.6

Nicht von Belang für die Beurteilung der Eheähnlichkeit sind ferner die Kinder, um welche sich der Beschwerdeführer 1 in Brasilien gekümmert hat und die offenbar ebenfalls durch den Beschwerdeführer 2 finanziell unterstützt werden. Zum einen sind diese inzwischen erwachsen und zum anderen lebten sie soweit ersichtlich nie mit den beiden Beschwerdeführern zusammen, womit nicht von einem zu berücksichtigenden Familienleben die Rede sein kann.

3.4.7

Was das behauptete Beziehungsleben nach der Rückkehr des Beschwerdeführers 1 in die Schweiz im August 2022 betrifft, haben die Beschwerdeführer nun im verwaltungsrechtlichen Verfahren zahlreiche Fotografien und Videos eingereicht, um die vor Vorinstanz behaupteten gemeinsamen Aktivitäten zu belegen. Während das jeweilige Aufnahmedatum der Fotos und Videos nicht ersichtlich ist, kann durch Abgleich mit den ebenfalls eingereichten Quittungen dennoch plausibilisiert werden, dass zumindest einige der Bilder im Herbst und Winter 2022 erstellt worden sein müssen. Sie zeigen, dass die Beschwerdeführer wieder gemeinsam Zeit verbringen, was als Indiz für eine fortgesetzte Beziehung gewertet werden kann. Wie bereits ausgeführt, wurde diese Beziehung jedoch in den letzten Jahren nicht eheähnlich und bloss punktuell gelebt, womit sich aus dem Fortbestehen der Beziehung allein kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1 ergibt.

3.4.8

In einer Gesamtbetrachtung überwiegen die Anhaltspunkte, wonach zwischen den Beschwerdeführern keine eheähnliche Beziehung vorliegt, die für ihren Bestand eine Aufenthaltsbewilligung erforderlich macht. Durch die Ausreise des Beschwerdeführers 1 im Februar 2020 wurde faktisch der gemeinsame Haushalt aufgehoben und der Beschwerdeführer 1 kehrte nur kurz in die Schweiz zurück, als die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung geregelt werden musste. Da keine gewichtigen Gründe für die Landesabwesenheit geltend gemacht wurden, muss aus dem Getrenntleben geschlossen werden, dass die Beziehung nicht so eng ist, als dass sie nicht weiterhin – wie in den letzten Jahren – besuchsweise gelebt werden kann. Eine gefestigte eheähnliche Beziehung, aus der der Beschwerdeführer 1 gestützt auf das Recht auf Familienleben aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann, liegt nicht (mehr) vor.

3.4.9

Dass eine persönliche Befragung an diesem Beweisergebnis etwas zu ändern vermöge, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer hatten im Verfahren mehrere Möglichkeiten, sich in ihren Eingaben zur Eheähnlichkeit ihrer Beziehung zu äussern und Belege beizubringen. Folglich ist der Verzicht der Vorinstanz auf eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführer nicht rechtverletzend. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist deshalb, wie dies bereits in der Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2023 begründet wurde, keine Anhörung durchzuführen.

3.5

Der Beschwerdeführer 1 hielt sich nach Berücksichtigung von mehrjährigen Unterbrüchen netto während mehr als 16 Jahren rechtmässig in der Schweiz auf, womit er grundsätzlich in seinem Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK betroffen ist, soweit der gewünschte Aufenthalt für die Pflege der hier entstandenen sozialen Beziehungen notwendig ist (BGE 144 I 266 E. 3.9). Weil er jedoch inzwischen seinen Lebensmittelpunkt für eine längere Zeitdauer und wiederholt nach Brasilien verlegt hat, ergibt sich auch aus dem Recht auf Privatleben kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

3.6

Zusammengefasst kann der Beschwerdeführer 1 aus Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz ableiten.

4.

Schliesslich ist die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) respektive des Wiederzulassungstatbestands (Art. 30 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 VZAE) durch die Vorinstanz nicht rechtsverletzend. Der Beschwerdeführer 1 hat in Brasilien ein intaktes Beziehungsnetz und ist Eigentümer von (Anteilen an) Immobilien. Er ist in Brasilien aufgewachsen und spricht Portugiesisch. Ausserdem hat der Beschwerdeführer 1 auch schon die letzten Jahre wieder in seiner Heimat gelebt und es sind keine Gründe ersichtlich, die ihm dies in Zukunft erschweren würden. In der Schweiz hat er sich nicht in einem über das bei einer solchen Aufenthaltsdauer zu erwartende Mass hinaus integriert. Es sind weder Kenntnisse der deutschen Sprache nachgewiesen noch hat er sich beruflich integriert. Ausserdem wurde er insbesondere auch gegen das Ende seines rechtmässigen Aufenthalts im Jahr 2019 hin vereinzelt straffällig (vgl. Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Baden vom 1. Mai 2019 und vom 24. Juni 2019).

5.

5.1 Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu ergreifen. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).