Message concernant la modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (représentation professionnelle dans une procédure d'exécution forcée)

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Message concernant la modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (représentation professionnelle dans une procédure d’exécution forcée)

du 29 octobre 2014

Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs,

Par le présent message, nous vous soumettons un projet de modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (représentation professionnelle dans une procédure d’exécution forcée), en vous proposant de l’adopter. Nous vous proposons simultanément de classer l’intervention parlementaire suivante: 2011 M 10.3780 Représentation professionnelle. Modification de la LP (N 17.12.10, Rutschmann; E 30.5.11)

Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs, l’assurance de notre haute considération.

29 octobre 2014 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Didier Burkhalter La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

Condensé

Le projet ci-joint vise à octroyer un libre accès au marché suisse dans son ensemble aux représentants professionnels dans les procédures d’exécution forcée.

Contexte

Selon le droit en vigueur, les cantons peuvent fixer les conditions auxquelles une personne peut exercer la représentation professionnelle de tiers dans une procédure d’exécution forcée, c’est-à-dire devant les offices des poursuites et des faillites. Peu d’entre eux ont fait usage de cette compétence. Cela dit, les représentants professionnels sis dans les cantons dans lesquels l’accès au marché n’est pas restreint ne peuvent, conformément à ces règles, pas exercer dans les cantons où une autorisation est requise.

Contenu du projet

Le libre accès des représentants professionnels à l’ensemble du marché dans les procédures d’exécution forcée sera réalisé grâce à la suppression de la compétence cantonale en la matière. De la sorte, toute personne ayant l’exercice des droits civils sera habilitée à représenter une partie dans une procédure d’exécution forcée dans toute la Suisse. Le libre accès au marché est ainsi garanti. Cette mesure est conforme à la pratique de nombreux cantons. Les mêmes règles s’appliqueront aux procédures sommaires relevant de la LP. Le projet donne par ailleurs l’occasion de procéder à des adaptations rédactionnelles dans le code de procédure civile.

Message

1 Présentation du projet

1.1 Contexte 1.1.1 L’art. 27 LP en vigueur La loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)1 ne restreint nullement la représentation non professionnelle dans les procédures d’exécution forcée, qu’elles aient lieu devant les offices des poursuites et des faillites ou qu’elles relèvent de la procédure civile. Par contre, aux termes de l’art. 27 LP, les cantons peuvent fixer les conditions auxquelles il est permis de représenter des tiers de manière professionnelle. Ils peuvent notamment prescrire que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, et exiger la fourniture de sûretés (art. 27, al. 1, LP). Les cantons ne sont toutefois pas tenus de légiférer. La plupart d’entre eux n’a pas fait usage de cette compétence, si bien que toute forme de représentation y est licite2: sociétés de recouvrement, sociétés fiduciaires, gérances immobilières, assurances de protection juridique, etc. A l’opposé, Genève et Vaud, en particulier, ont limité la représentation professionnelle devant les offices des poursuites et des faillites aux avocats habilités à exercer au sens de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats3 et aux agents d’affaires brevetés4. Le Tessin limite également la représentation professionnelle pour les affaires relevant de la LP puisqu’il la réserve aux avocats et aux agents fiduciaires autorisés5. Concernant la libre circulation entre les cantons, la LP prévoit que les représentants autorisés dans un canton ne sont admis à exercer cette activité dans un autre canton que si leurs aptitudes professionnelles et leur moralité ont été vérifiées de manière appropriée dans le canton d’origine (art. 27, al. 2, LP). A ce sujet, le Tribunal fédéral a énoncé qu’un représentant établi dans un canton qui n’impose pas de régime d’autorisation ne peut pas simplement invoquer l’art. 27, al. 2, LP pour être admis à exercer dans un canton qui impose un régime d’autorisation; il doit demander une autorisation dans le deuxième canton6. De fait, cette règle empêche les représentants établis dans les cantons où ils peuvent exercer librement d’exercer leur activité dans les cantons de Vaud, de Genève et du Tessin. C’est le cas des sociétés de recouvrement et des assurances de protection

1 RS 281.1 2 Roth/Walther, in: Staehelin/Bauer/Staehelin Daniel (éd.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., Bâle 2010, ad art. 27 no 4; Muster, in: Hunkeler (éd.), Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2e éd., Bâle 2014, ad art. 7 no 3. 3 RS 935.61 4 VD: loi du 20 mai 1957 sur la profession d’agent d’affaires breveté (LPAg; RSV 179.11); règlement du 15 juillet 1997 concernant les représentants professionnels autorisés conformément à l’art. 27, al. 2, LP (RRPLP; RSV 280.07.1); GE: loi du 2 novembre 1927 réglementant la profession d’agent d’affaires (RSG E 6 20); règlement du 4 septembre 1928 sur l’exercice de la profession d’agent d’affaires (RSG E 6 20.01). 5 Legge del 1° dicembre 2009 sull’esercizio delle professioni di fiduciario (LFid, RL 11.1.4.1), art. 3, let. c. 6 ATF 135 I 111

juridique d’autres cantons, bien qu’elles disposent généralement de la compétence et de l’expérience nécessaires pour y représenter des parties devant les offices des poursuites et des faillites. Si un créancier veut engager une poursuite contre un débiteur dans un de ces trois cantons, sans agir lui-même, il n’a d’autre choix que d’avoir recours à un représentant autorisé dans le canton. S’il a comme représentant une société de recouvrement de son propre canton, les frais de l’agent d’affaires viennent en sus, ce qui renchérit considérablement la réalisation de la créance. Bien que cette règle restreigne la libre circulation intercantonale, le Tribunal fédéral a constaté dans un arrêt de 2008 que la compétence conférée aux cantons par l’art. 27 LP devait être considérée comme une lex specialis par rapport à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)7 et qu’elle avait donc la primauté sur cette dernière8. Le 30 septembre 2010, Hans Rutschmann, conseiller national, a déposé la motion 10.3780, dont la teneur est la suivante: «Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement une modification de l’art. 27 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), garantissant que toutes les personnes autorisées à exercer la représentation professionnelle aient un libre accès à tout le marché suisse et que les communications par voie électronique puissent être effectuées dans toute la Suisse dans le cadre de procédures relevant de la LP conformément au nouvel article 33a LP qui entrera en vigueur le 1er janvier 2011.» Il avançait, à l’appui de cette motion, que l’art. 27 LP contrevenait à la LMI. Il soulignait que dans certains cantons, seuls les agents d’affaires qui y étaient établis pouvaient exercer la représentation professionnelle, si bien que, dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée, les créanciers devaient engager eux-mêmes la poursuite ou mandater un agent d’affaires (ou un avocat) établi dans le canton. Le Conseil fédéral a proposé d’accepter la motion le 17 novembre 2010. Elle a été adoptée par le Conseil national le 17 décembre 20109 et par le Conseil des Etats le 30 mai 201110. Le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur un avant-projet le 13 septembre 2013. Celle-ci a pris fin le 31 décembre 2013. 26 cantons, quatre partis politiques et

21 organisations et autres participants ont fourni une prise de position. La révision proposée a fait l’objet d’un accueil très favorable lors de la procédure de consultation. La plupart des participants – dont 19 cantons et chacun des quatre partis politiques s’étant prononcés – ont exprimé un soutien sans réserve à la solution proposée dans l’avant-projet. D’autres participants se sont déclarés favorables au moins à la déréglementation de la représentation auprès des offices des poursuites et des faillites. La proposition d’autoriser la représentation professionnelle dans toutes les procédures sommaires relevant de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite a fait l’objet de quelques critiques. Les propositions n’ont été explicitement rejetées dans leur ensemble que par trois cantons et deux autres participants. On se

7 RS 943.02 8 ATF 135 I 106 9 BO 2010 N 2159 10 BO 2011 E 356 s.

reportera à la synthèse des résultats de la procédure de consultation pour plus de détails11.

1.2 Dispositif proposé 1.2.1 Représentation devant les offices des poursuites et des faillites Le projet vise à assurer le libre accès des représentants professionnels à tout le marché suisse. Mais passer à la libre circulation tout en maintenant la compétence que l’art. 27 LP réserve aux cantons de limiter la représentation professionnelle sur leur territoire ne donnerait guère de résultat satisfaisant: les représentants établis dans les cantons qui maintiendraient leur règlementation restrictive ne pourraient exercer que s’ils respectent les conditions prescrites tandis que ceux des autres cantons exerceraient librement. En toute logique, il faut donc totalement supprimer la possibilité donnée aux cantons de restreindre la représentation professionnelle. C’est la seule manière d’éviter des inégalités de traitement et de réaliser les objectifs de la motion de façon appropriée. Il existe également un autre motif pour supprimer cette disposition: l’entrée en vigueur du code de procédure civile (CPC)12 le 1er janvier 2011 a permis dans une large mesure de faire de la Suisse un espace d’exécution unique, comme on l’ambitionnait13. Cela signifie que les modalités d’exécution sont les mêmes dans toute la Suisse. De ce point de vue, la compétence accordée aux cantons par l’art. 27, al. 1, LP ne répond plus aux conceptions contemporaines et doit donc être supprimée. Les participants à la consultation ont réservé un accueil dans l’ensemble très positif à l’avant-projet; il n’y a eu que quelques critiques14. Dans le nouveau droit, toute personne ayant l’exercice des droits civils pourra représenter un tiers devant un office des poursuites ou des faillites, y compris donc les personnes morales (sociétés de recouvrement, assurances de protection juridique, etc.). Cela correspond à une pratique largement répandue aujourd’hui15. Si des personnes agissent abusivement au détriment des personnes qu’elles représentent, que ce soit dans une affaire en particulier ou de manière systématique, et que les autorités compétentes en ont connaissance, on postule, en appliquant par analogie l’art. 69 CPC, l’incapacité d’ester en justice et l’insuffisance de la représentation, et on agit en conséquence. Des informations à ce sujet peuvent circuler entre les autorités voire être communiquées de manière plus large. En dépit des propositions faites

11 www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation 12 RS 272 13 Voir le message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC), FF 2006 6841 6990, et le message du 18 février 2009 relatif à l’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention de Lugano révisée concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, FF 2009 1497 1526, 1528, 1537 et 1548. 14 www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation 15 Voir le jugement de la Cour suprême du canton de Berne, ZK 11 184, du 16 mai 2011; consultable à l’adresse: www.justice.be.ch/justice/fr/index/entscheide.

à cet égard durant la consultation16, on peut renoncer à édicter des règles particulières pour ces cas. Les dispositions cantonales prévoyant des conditions particulières pour la fonction de commissaire ne seront pas touchées. Le canton de Lucerne exige par exemple un brevet de commissaire lucernois ou une attestation équivalente d’un autre canton17. Il ne s’agit pas là de la représentation de tiers au sens de l’art. 27 LP.

1.2.2 Représentation devant les tribunaux civils dans

les procédures sommaires relevant de la LP Le droit fédéral règle de manière exhaustive la représentation devant les juridictions civiles depuis l’entrée en vigueur du CPC (art. 68). La représentation professionnelle obéit au principe du monopole des avocats. Toutefois, dans les procédures sommaires relevant de la LP visées à l’art. 251 CPC, qui s’appliquent notamment à toutes les décisions rendues en matière de mainlevée d’opposition, de faillite, de séquestre et de concordat, l’art. 68, al. 2, let. c, CPC admet les «représentants professionnels au sens de l’art. 27 LP». Dans un arrêt du 23 avril 2012, le Tribunal fédéral a confirmé que, depuis l’entrée en vigueur du CPC, l’art. 27 LP portait aussi sur la règlementation de la représentation professionnelle dans ces procédures sommaires18; en d’autres termes, les cantons, se fondant sur l’art. 27 LP, sont libres de légiférer sur la représentation professionnelle non seulement dans les procédures devant les offices des poursuites et des faillites mais aussi dans les procédures sommaires visées par l’art. 251 CPC. Le Tribunal fédéral a en outre déclaré admissible qu’un canton ne règle la représentation qu’en relation avec les procédures sommaires visées par l’art. 251 CPC19. Mais lorsque les cantons n’ont pas fait usage de la compétence que leur confère l’art. 27 LP, la représentation professionnelle peut être exercée sans restrictions dans les procédures sommaires relevant de la LP. Comme on l’a constaté plus haut, seuls quelques cantons ont fait usage de la compétence qui leur a été conférée à l’art. 27 LP, si bien que toutes les personnes ayant l’exercice des droits civils ont presque partout le droit d’exercer la représentation professionnelle. Ainsi, dans la majorité des cas, il est tout à fait possible de se faire représenter par quelqu’un d’autre qu’un avocat, par exemple dans une instance en mainlevée de l’opposition. Il s’agit d’une continuation de la procédure de poursuite qui n’est en général pas d’une grande complexité. Limiter ce droit aux représentants des assurances de protection juridique ou des sociétés de recouvrement, par exemple, n’aurait pas de sens, car cela exclurait sans motif d’autres types de représentants tout aussi qualifiés. On continuera donc de se référer à l’art. 27 LP, ce qui permettra d’admettre en tant que représentants professionnels toutes les personnes

(physiques et morales) ayant l’exercice des droits civils. La pratique des cantons a montré que cela n’avait jusqu’ici pas été source de difficultés notables. Cette propo-

16 www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation 17 § 8 EGSchKG Luzern (SRL no 290). 18 ATF 138 III 399 19 ATF 138 III 400

sition a eu des échos pour la plupart positifs en consultation; seuls quelques participants l’ont critiquée20.

1.2.3 Facilitation des communications

par voie électronique L’auteur de la motion demande que les communications par voie électronique puissent être effectuées dans toute la Suisse. Depuis le 1er janvier 2011, il est possible d’adresser des actes sous forme électronique aux offices des poursuites et des faillites (art. 33a LP) en utilisant une plateforme reconnue conformément à l’art. 4 de l’ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite21. Des actes peuvent en outre être échangés avec les offices des poursuites sur le «réseau e-LP» en vertu de l’ordonnance du DFJP du 9 février 2011 concernant la communication électronique dans le domaine des poursuites pour dettes et des faillites22. Le problème évoqué dans la motion – le fait que la représentation devant un office des poursuites du canton de Vaud ou de Genève soit réservée aux avocats et aux agents d’affaires – est le même que pour les communications traditionnelles. L’art. 27 P-LP remédie à cette difficulté puisque toute personne ayant l’exercice des droits civils pourra transmettre ses actes sous forme électronique dans toute la Suisse.

1.2.4 Adaptations rédactionnelles dans le code

de procédure civile Le projet présente des liens étroits avec le droit de la procédure. C’est pourquoi on profite de la révision pour procéder à quelques adaptations rédactionnelles dans le CPC, sans aucune intention de modifier le fond.

1.3 Classement d’interventions parlementaires

Il est proposé de classer l’intervention parlementaire suivante: – 10.3780 motion Rutschmann. Représentation professionnelle. Modification de la LP Les propositions de révision soumises dans le présent message s’inscrivent dans la droite ligne des exigences de la motion.

20 www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation 21 RS 272.1 22 RS 281.112.1

2 Commentaire des dispositions

2.1 LP

Art. 27 Représentation dans une procédure d’exécution forcée L’art. 27, al. 1, P-LP prévoit que toute personne ayant l’exercice des droits civils est habilitée à représenter une autre personne dans une procédure d’exécution forcée, également si elle le fait à titre professionnel. Cet alinéa est destiné à remplacer les al. 1 et 2 de l’actuel art. 27 LP. Il faut également adapter le titre marginal. L’art. 27 P-LP ne sera applicable qu’aux procédures devant les offices des poursuites et des faillites. L’art. 68, al. 2, let. c, CPC renvoie pour la représentation professionnelle à l’art. 27 LP. La modification proposée autorisera en conséquence toute personne ayant l’exercice des droits civils à exercer une représentation professionnelle dans les procédures sommaires selon la LP au sens de l’art. 251 CPC. Il n’est pas nécessaire de modifier le CPC. L’actuel art. 27, al. 3, LP apparaît sous une forme modifiée à l’art. 27, al. 2, P-LP, le but étant de préciser que les frais de représentation ne peuvent être mis à la charge de la partie adverse. Cette règle correspond au droit en vigueur, qui interdit l’imputation des frais de représentation au débiteur23. Le renvoi figurant à l’art. 68, al. 2, let. c, CPC ne s’applique pas à cette interdiction24. Une disposition précédente25, qui autorisait expressément l’imputation des frais de représentation au débiteur succombant26, a été abrogée lors de l’entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, mais le but n’était pas de modifier le droit. L’indemnisation des parties dans la procédure de mainlevée est désormais réglée aux art. 95 ss CPC27. Les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). L’actuel art. 27, al. 3, 1re phrase, LP, qui dispose que nul ne peut être contraint d’avoir recours à un représentant, peut être abrogé. Le droit procédural suisse tout entier repose sur l’absence d’obligation de désigner un représentant28. La capacité de revendiquer est une part intégrante de la capacité d’ester en justice en matière civile29, qui elle-même est l’aspect procédural de l’exercice des droits civils, que possède toute personne majeure capable de discernement. Il n’est plus nécessaire aujourd’hui de répéter ce principe dans la LP.

23 Concernant le droit en vigueur, cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1 à 88, Lausanne 1999, ad art. 27 no 51. 24 Concernant le droit en vigueur, cf. Gilliéron, op. cit., ad art. 27 no 52; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Bâle/Genève/Munich 2000, ad art. 27 no 33. 25 Ancien art. 62, al. 1, de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, RO 1996 2937. 26 Arrêt du Tribunal fédéral du 10 septembre 2009, no 5A_225/2009, consid. 3.2 et les références qui s’y trouvent; sur l’ensemble de la question, voir le message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 49. 27 Voir le jugement du Tribunal cantonal de Schaffhouse du 8 juin 2012, 40/2012/2, CAN 2013, no 3, et la circulaire no 7 de la Cour suprême du canton de Berne du 1er janvier 2011, Les indemnités de partie en matière de mainlevée de l’opposition. 28 Voir le message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 4091: «Selon une tradition bien établie en Suisse, toute partie peut conduire seule un procès jusqu’au Tribunal fédéral». 29 ATF 132 I 5

2.2 Code de procédure civile

Le projet présente des liens étroits avec le droit de la procédure. C’est pourquoi on profite de la révision pour faire quelques adaptations rédactionnelles dans le CPC, soit dans toutes les langues, soit seulement dans certaines d’entre elles; elles ne modifient pas le droit sur le fond. – L’art. 198, let. d, P-CPC exclut la procédure de conciliation pour l’annulation du partenariat enregistré. Cette règle résulte de l’art. 307 CPC, qui renvoie pour ladite annulation aux dispositions relatives à la procédure de divorce. Or, selon l’art. 198, let. c, CPC, la procédure de conciliation n’a pas lieu dans la procédure de divorce. – La partie de phrase «ou ont été découverts postérieurement» de l’art. 229, al. 1, let. a, en rapport avec les novas proprement dits sera supprimée car il s’agit d’une erreur manifeste: les novas proprement dits ne peuvent se produire ou apparaître qu’après l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction tandis que les faits ou moyens de preuve découverts postérieurement constituent des novas improprement dits. – L’art. 230, al. 1, let. b sera corrigé en allemand et en italien («oder» au lieu de «und», «o» au lieu de «e»). La version française exprime déjà correctement qu’une demande peut être modifiée si la modification, en plus de satisfaire aux conditions de l’art. 227, al. 1, CPC, repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. – Dans la version italienne, la première partie de la première phrase des deux alinéas de l’art. 234 sera adaptée pour mieux correspondre aux autres versions linguistiques. – A l’art. 250, let. c, ch. 6, 7 et 13, on adaptera les renvois aux articles correspondants du code des obligations pour tenir compte des modifications intervenues dans le droit des sociétés. – On corrigera l’art. 258, al. 1, de la version française de manière à ce qu’elle corresponde aux deux autres versions linguistiques. – A l’art. 305, on complètera la phrase introductive par la précision «notamment», comme c’est le cas pour d’autres dispositions qui contiennent des énumérations d’affaires dans lesquelles la procédure sommaire s’applique, en plus des affaires citées à l’art. 248 CPC.

3 Conséquences

3.1 Conséquences pour la Confédération Le projet n’a pas de conséquences particulières pour la Confédération.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Les cantons perdront leur compétence de régler la représentation professionnelle dans les procédures d’exécution forcée et dans la procédure sommaire relevant de la LP au sens de l’art. 251 CPC. Il n’y aura pas de conséquences concrètes pour eux, sauf pour les cantons de Genève, de Vaud et du Tessin. Le projet n’aura pas de conséquences pour les communes.

3.3 Conséquences pour l’économie

Chaque année, plus de 2,5 millions de poursuites sont engagées en Suisse; il s’agit donc d’échanges en masse. La création d’un espace d’exécution unique, aux règles uniformes, simplifiera considérablement les procédures et épargnera des frais aux créanciers. Une entreprise pourra mandater un représentant pour ses recouvrements de créance dans toute la Suisse; la possibilité de se faire représenter par une société de recouvrement (au lieu d’un avocat) dans tous les cantons dans les procédures de mainlevée entraînera de nettes économies, surtout pour les PME.

4 Relation avec le programme de la législature et

avec les stratégies nationales du Conseil fédéral Le projet n’est annoncé ni dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201530, ni dans l’arrêté fédéral du 15 juin 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201531. Il a été élaboré en exécution d’une motion adoptée par les Chambres fédérales.

5 Frein aux dépenses

Le projet n’est pas soumis au frein aux dépenses au sens de l’art. 159, al. 3, let. b, de la Constitution (Cst.)32. car il ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne fonde ni crédit d’engagement ni plafond de dépenses.

6 Constitutionnalité et légalité

Le projet se fonde sur l’art. 122, al. 1, Cst., qui attribue à la Confédération la compétence de légiférer en matière de droit civil et de procédure civile et par conséquent de droit de l’exécution forcée.

30 FF 2012 349 31 FF 2012 6667 32 RS 101