Initiative parlementaire. Loi sur l’infrastructure des marchés financiers. Sanctions en cas d’indications fausses ou incomplètes dans les offres publiques d’achat. Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national

2.1 Droit en vigueur

La LIMF comporte entre autres des dispositions relatives aux offres publiques d’acquisition visant les sociétés dont au moins une partie des titres de participation sont cotés dans une bourse suisse (sociétés visées). Elle impose notamment à l’offrant et aux personnes qui agissent de concert avec lui de présenter l’offre publique d’acquisition par la publication d’un prospectus contenant des informations exactes et complètes (cf. art. 127, al. 1 et 3, LIMF). L’ordonnance du 21 août 2008 de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition (ordonnance sur les OPA, OOPA)² précise quelles sont exactement les indications qui doivent figurer dans le prospectus de l’offre (cf. art. 17 ss OOPA).

L’offrant peut annoncer une offre avant la publication du prospectus, c’est-à-dire publier une annonce préalable (cf. art. 131, al. 1, LIMF). Le contenu de l’annonce préalable est précisé dans l’OOPA (cf. art. 5 ss OOPA). Le prospectus de l’offre ne peut comporter de modification par rapport à l’annonce préalable que si cette modification est globalement favorable aux destinataires (cf. art. 8, al. 2, OOPA).

Le non-respect par l’offrant des dispositions relatives au contenu du prospectus de l’offre et de l’annonce préalable n’est actuellement pas puni par la LIMF. En revanche, le conseil d’administration de la société visée est passible d’une peine s’il donne des indications fausses ou incomplètes dans la prise de position sur l’offre publique d’acquisition (cf. art. 132 LIMF).

Dans certains cas, le fait de donner des indications fausses ou incomplètes dans le prospectus ou l’annonce préalable de l’offre n’en pourrait pas moins constituer une infraction au droit pénal général, comme le fait de fournir de faux renseignements sur des entreprises commerciales (cf. art. 152 CP³). En outre, la non-exécution, dans le prospectus ou l’annonce préalable de l’offre, d’une rectification demandée par la commission (cf. art. 138, al. 3, LIMF), sous la menace d’une amende, pourrait être sanctionnée de cette façon sur la base de l’art. 292 CP.

2.2 Nécessité de légiférer et objectifs

Actuellement, le droit des offres publiques d’acquisition ne règle pas uniformément les dispositions pénales selon qu’elles s’appliquent aux offrants ou aux sociétés visées, une asymétrie qui ne semble pas justifiée. Alors que les organes des sociétés visées sont punis d’une amende s’ils présentent aux propriétaires de titres de participation une prise de position sur l’offre contenant des indications fausses ou incomplètes (art. 153, al. 1, let. b, LIMF), il n’existe aucune sanction similaire si l’offrant donne des indications fausses ou incomplètes dans le prospectus de l’offre ou l’annonce de l’offre. Par conséquent, il s’agit de combler cette lacune en termes de punissabilité. L’objectif est de garantir aux actionnaires de la société visée qu’ils puissent prendre une décision en toute liberté, en se fondant sur des informations complètes et correctes.

Il n’est pas suffisant de rendre dans certains cas punissable le fait de faire figurer des indications fausses ou incomplètes dans un prospectus d’offre publique d’achat ou dans l’annonce d’une offre. Certes, la Commission des offres publiques d’acquisition peut, en de tels cas, veiller au rétablissement de l’ordre légal et assortir ses prescriptions d’une menace de peine au sens de l’art. 292 du code pénal. Dans la pratique, il est toutefois difficile de rétablir l’ordre légal, surtout lorsque les ventes d’actions ont déjà été effectuées. En outre, il semble problématique que le caractère punissable n’intervienne que si l’offrant ne corrige pas le prospectus d’offre ou l’annonce de son offre. L’avant-projet qui fait l’objet du présent rapport vise à combler cette lacune en prévoyant que, en cas d’offre publique d’acquisition, les deux parties au contrat sont traitées de la même façon sur le plan pénal.

Enfin, le fait que la LIMF fasse actuellement l’objet d’une évaluation n’empêche nullement de combler une lacune pénale déjà constatée. Attendre le rapport d’évaluation du DFF et une éventuelle modification de la LIMF en découlant retarderait inutilement la correction d’une réglementation hétérogène.

2.3 Non-entrée en matière: motifs invoqués par la minorité

Une minorité de la commission (Aeschi Thomas, Amaudruz, Burgherr, Dettling, Friedli Esther, Matter Thomas, Tuena) appelle à la retenue en ce qui concerne l’introduction de nouvelles infractions pénales. Elle précise que les fausses indications dans le prospectus de l’offre ne sont déjà pas sans conséquences aujourd’hui, étant donné que la Commission des offres publiques d’acquisition est légalement tenue de vérifier le prospectus et de signaler les défaillances. En outre, l’évaluation générale de la LIMF que le Département fédéral des finances est en train de conduire permettra de dire s’il y a lieu de prendre des mesures.

2.4 Procédure de consultation

Du 16 mai au 8 septembre 2022, la commission a mis son avant-projet en consultation et a reçu 36 prises de position: 23 cantons, 4 partis politiques, 5 associations faîtières de l’économie et 4 groupes d’intérêts se sont exprimés sur le contenu de l’avant-projet. Le canton des Grisons et celui d’Uri ont explicitement renoncé à s’exprimer à ce sujet. Le projet mis en consultation a trouvé un large appui lors de la consultation. Seule l’UDC rejette la disposition pénale proposée. Certains participants et participantes à la consultation ont critiqué le fait que l’initiative parlementaire ne soit pas mise en œuvre dans le cadre de la révision en cours de la LIMF, mais séparément. Que l’infraction par négligence soit également punissable a également suscité des critiques.

5.1 Conséquences pour la Confédération et les cantons

Les infractions à la nouvelle disposition pénale seront, comme les principales autres infractions aux lois sur les marchés financiers, poursuivies et jugées par le DFF (cf. art. 50, al. 1, LFINMA). Cela ne devrait toutefois pas avoir de conséquences sur les effectifs du DFF. Il ne devrait pas y avoir non plus d’autres conséquences financières pour la Confédération.

5.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

Le projet n’entraînera aucune conséquence pour les cantons ni pour les communes, les centres urbains, les agglomérations ou les régions de montagne.

5.3 Conséquences économiques

Le projet concerne tous les offrants potentiels dans le cadre des procédures d’offre publique d’acquisition. Il n’aura pas de conséquences sur l’ensemble de l’économie.

6.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur les art. 98, al. 1, et 123, al. 1, Cst.⁵, qui confèrent à la Confédération la compétence de légiférer sur les banques et sur les bourses ainsi qu’en matière de droit pénal.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet est compatible avec les obligations internationales de la Suisse.