Initiative parlementaire. Autoriser le double nom en cas de mariage. Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 17 novembre 2023. Avis du Conseil fédéral

2.3.1 Évolution de la société et nouveaux besoins

La famille en tant que construction sociale traverse une période de changements profonds depuis plusieurs décennies. Le choix du mode de vie l’illustre parfaitement: lors de la rédaction du code civil il y a plus d’un siècle, la famille traditionnelle, composée de deux époux de sexe différent mariés à vie, élevant ensemble leurs enfants et portant le même nom de famille, était à la fois un modèle social et le fil directeur des normes édictées par le législateur. Outre cette famille traditionnelle, il existe aujourd’hui une multitude d’autres modèles familiaux sous des formes très diverses.

La transformation de la réalité sociale a des répercussions immédiates sur la loi: le CC accorde certes toujours une place centrale au mariage, mais il reconnaît désormais l’existence d’autres modes de vie et d’autres formes de familles¹⁰. Ces derniers temps, le Parlement a montré à plusieurs reprises qu’il prend au sérieux l’évolution de la société et les nouveaux besoins qui en résultent. Il a ainsi rendu possible l’adoption de l’enfant du conjoint ou du partenaire pour les couples non mariés ou homosexuels¹¹ et ouvert le mariage à tous¹².

La révision du droit du nom de 2013 a elle aussi entériné des évolutions et de nouveaux besoins: tandis que les couples traditionnels restent libres d’adopter un nom de famille commun et de le transmettre à leurs enfants, les époux peuvent depuis aussi garder leurs noms respectifs et choisir comment nommer leurs enfants communs. La fin de l’obligation de porter un seul nom a été un grand pas sur le chemin de la libéralisation du droit du nom, qui accorde désormais davantage de poids à l’autodétermination et au maintien de l’identité personnelle.

Le droit en vigueur fixe toutefois diverses restrictions au choix du nom. Celles-ci sont de plus en plus souvent considérées comme problématiques, car elles ne tiennent pas compte des besoins d’un grand nombre de personnes. La présente révision a expressément pour objectif «de mieux tenir compte des divers besoins de la population» à l’égard du nom¹³. L’élément central est le souhait exprimé par tant de personnes d’exprimer par le nom le lien qui les unit à leur conjoint sans pour autant renoncer à leur propre identité. Le principe formulé à l’art. 160, al. 1, CC, selon lequel chacun des époux conserve son nom, ne suffit toutefois pas à réaliser ce souhait. De même, la possibilité prévue à l’al. 2, à savoir prendre le nom de l’autre époux, ne crée aucun lien entre les deux noms: au contraire, elle oblige l’un des époux à renoncer à son nom au profit d’un nom de famille commun. L’enjeu de la dernière révision était le renforcement du principe de l’immutabilité du nom de naissance, qui s’est fait aux dépens du principe de l’unité du nom de famille. La popularité du double nom prévu par l’ancien droit et la large diffusion du nom d’alliance révèlent toutefois que le besoin d’exprimer par le nom l’appartenance à la famille nucléaire est toujours fermement ancré au sein de la population¹⁴. L’introduction d’un double nom serait donc un compromis judicieux qui permettrait de respecter les deux principes que sont l’immutabilité du nom de naissance et l’unité du nom de famille¹⁵.

Il en va de même du nom des enfants: les parents se voient aujourd’hui souvent obligés de choisir lequel d’entre eux donnera son nom aux enfants et pourra ainsi exprimer le lien de filiation. Le double nom donnerait aux deux époux la possibilité de le faire¹⁶.

Dans le cas présent, il convient de supposer que le double nom n’est nécessaire que pour rendre visible le lien entre les époux, aussi semble-t-il pertinent de limiter le choix de noms possibles à ceux portés jusqu’alors par les époux et aux combinaisons de ces deux noms. Le même raisonnement vaut pour le nom des enfants. Pour le cas (rare) où un couple veut porter un nom entièrement nouveau et présente à cette fin des motifs légitimes, on renverra à la disposition sur le changement de nom ordinaire (art. 30, al. 1, CC).

2.3.2 Importance du nom pour la personnalité

Un autre aspect primordial à prendre en compte est le lien étroit entre nom et personnalité: le nom d’un individu définit son identité et montre son appartenance à une famille ou sa relation avec certaines personnes, par exemple avec son conjoint, ses enfants, ou encore d’autres membres de la famille¹⁷. En tant qu’expression du droit général de la personnalité, le nom bénéficie donc de la protection de la liberté personnelle garantie par l’art. 10, al. 2, de la Constitution (Cst.)¹⁸.

La législation tient compte de cette protection à plusieurs égards, notamment en reconnaissant le droit de conserver son nom lors du mariage (art. 160, al. 1, CC) et en faisant du nom une composante de la personnalité protégée contre les atteintes de tiers (voir en particulier les art. 27 et 30, al. 3, CC). Au reste, il ressort de la nature du nom, relevant de la personnalité, un droit de changer de nom s’il existe pour cela des motifs légitimes (art. 30, al. 1, CC).

Le législateur doit tenir compte de la signification du nom eu égard au droit de la personnalité: si des besoins sont avérés, ils doivent être pris en compte dans la mesure où ils ne portent pas atteinte aux intérêts de la collectivité ou de tiers.

2.3.3 Égalité entre homme et femme

Le premier objectif de la révision du droit du nom de 2013 était la mise en œuvre du principe de l’égalité entre homme et femme (art. 8, al. 3, Cst.)¹⁹ en rédigeant une norme qui ne fasse plus expressément référence au sexe. Jusqu’au 1^er janvier 2013, le droit matrimonial prévoyait que «le nom de famille des époux est le nom du mari.» (art. 160, al. 1, aCC). En modifiant cette disposition, le législateur a réitéré que le nom unique pour les époux n’était pas compatible avec l’égalité des sexes: «Toute réglementation qui contraint l’un des époux à renoncer à son nom est contraire au principe de l’égalité entre homme et femme²⁰.»

L’expérience a depuis montré que même en mettant formellement les époux sur un pied d’égalité, la nouvelle norme n’a pas permis d’effacer les inégalités de traitement. Au contraire, les femmes subissent encore une pression sociale pour reprendre le nom de célibataire de leur époux comme nom de famille²¹, notamment parce que c’est le seul moyen pour la mère d’établir par son nom un lien avec les enfants communs si son mari ne veut pas changer le sien²². De ce point de vue, la révision de 2013 a manqué son objectif, quand bien même elle a juridiquement mis les époux à égalité²³.

2.3.4 Simplicité du droit du nom

Le droit du nom est un pilier du droit de la personnalité. Il concerne chaque individu sa vie durant. Il fait partie intégrante de l’ordre social et il est ancré dans la conscience de chacun. La réglementation en la matière se doit donc d’être compréhensible et simple à expliquer²⁴ tout en faisant l’objet d’aussi peu de révisions que possible.

Pourtant, il est déjà difficile pour le grand public de connaître et de comprendre les préceptes du droit du nom en vigueur et de ses moutures passées. Puisque les révisions ne valent que pour l’avenir et que les règles passées survivent par l’entremise des noms existants, chaque réforme accroît la complexité de la matière. Il convient donc de ne réviser le droit du nom qu’avec parcimonie. Et lorsqu’il est nécessaire de légiférer, comme c’est le cas aujourd’hui²⁵, il convient de rédiger des dispositions aussi simples que possible, tout en gardant à l’esprit qu’une révision jugée insatisfaisante aboutit invariablement à de nouveaux efforts de modification.

2.3.5 Intérêt public et intérêts de tiers

Une révision du droit du nom doit enfin tenir compte de l’intérêt public et des éventuels intérêts de tiers, qui pourraient s’y opposer entièrement ou en partie. Les aspects suivants sont à retenir:

• – La fonction traditionnelle du droit du nom consistait à individualiser et à identifier le porteur du nom. L’immutabilité du nom de naissance²⁶, réinvoquée lors de la révision de 2013, n’a d’ailleurs toujours rien d’immuable²⁷: chaque année, des milliers de personnes changent de nom, que ce soit du fait d’un mariage (art. 160, al. 2, CC), d’un divorce (art. 119 CC), du décès du conjoint (art. 30a CC), d’un changement de sexe à l’état civil (art. 30b CC) ou par une procédure ordinaire de changement de nom (art. 30, al. 1, CC). Avant l’entrée en vigueur de la révision de 2013, le principe qui valait pour les époux n’était même pas l’immutabilité du nom de naissance, mais l’unité du nom de famille. Comme indiqué plus haut, la pratique montre que ce principe exerce encore aujourd’hui une forte influence sur le choix du nom des époux.

• Ajoutons que l’intérêt public à l’identification des personnes ne passe aujourd’hui pratiquement plus par le nom, qui ne permet guère d’identification sans équivoque. Les homonymes et noms quasi identiques sont légion et nombre de personnes changent de nom. L’identification, en particulier dans les démarches avec les autorités, se fait bien plus à l’aide d’instruments comme le numéro AVS, aujourd’hui employé dans divers registres officiels. Celui-ci permet d’identifier toute personne simplement et sans équivoque, même après un déménagement ou un changement de nom (ce dernier cas faisant impérativement l’objet d’une inscription au registre central informatisé de l’état civil, Infostar). L’appariement des données avec le numéro AVS permet d’adapter le nom automatiquement dans d’autres registres. De la sorte, une entrée dans le casier judiciaire demeure attribuée à la bonne personne même après un changement de nom. Il en va de même pour nombre d’autres registres, comme la base de données UPI²⁸ de la Centrale de compensation et les registres cantonaux des habitants. Sachant cela, l’intérêt public à l’identification par le nom ne s’oppose aucunement aux changements de nom ni à une extension des possibilités de choix de nom lors du mariage.

• – Il n’existe pas non plus d’intérêt public à ce qu’une certaine relation familiale (mariage, filiation) soit manifestée par le nom. Au contraire, chacun doit être libre de décider s’il souhaite ou non exprimer publiquement par son nom une telle relation.

• – Le bien de l’enfant²⁹ joue lui aussi un rôle primordial dans le droit du nom, car il doit être garanti lors de l’attribution du nom. Le droit en vigueur contient plusieurs garde-fous: selon l’art. 37c, al. 3, de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil³⁰, l’officier de l’état civil refuse les prénoms manifestement préjudiciables aux intérêts de l’enfant. Dans les cas où une modification ultérieure du nom entre en ligne de compte, l’art. 270b CC requiert le consentement de l’enfant âgé de 12 ans révolus. Dans des cas exceptionnels, le changement de nom prévu par l’art. 30, al. 1, CC peut également servir à garantir le bien de l’enfant.

• Le projet de permettre de donner à l’enfant un double nom formé des noms de ses parents ne contrevient pas à ses intérêts. S’il entend changer son nom ultérieurement, dès 12 ans, il peut effectuer seul une demande de changement de nom conformément à l’art. 30, al. 1, CC. Si ses parents se marient après son douzième anniversaire, il peut refuser le double nom.

• – Tout acte juridique, y compris le choix du nom, est soumis à la réserve de l’abus de droit (art. 2, al. 2, CC). Un nom n’est pas admissible s’il a pour but de tromper autrui, s’il est contraire aux mœurs ou s’il apparaît abusif d’une autre manière. La présente révision n’entre pas en conflit avec ces principes: il n’y a pas à craindre qu’une plus grande liberté dans le choix du nom des époux ou des enfants ne facilite les abus ni les noms contraires aux mœurs, puisque les choix se cantonneront aux noms existants des époux ou des parents.

• – Enfin, le droit du nom, ou plutôt le droit de choisir son nom, ne peut nuire aux intérêts de tiers. Cette règle n’a toutefois ici qu’une portée très limitée, puisque le nom ne peut être choisi en toute liberté ni lors du mariage ni lorsqu’il est attribué aux enfants. Au contraire, il ne peut être choisi que parmi les noms existants (nom de célibataire ou nom porté jusque-là par un époux ou un parent), qui peuvent à leur tour composer un double nom. Le choix du nom des époux et des enfants ne risque donc guère de porter atteinte aux droits d’autrui.

2.3.6 Conclusions

Les considérations qui précèdent montrent qu’il n’existe aucune raison matérielle de restreindre juridiquement le choix du nom lors du mariage ou de la naissance d’un enfant si ce choix se limite aux noms existants. La volonté d’admettre également les doubles noms peut être mise en œuvre sans porter atteinte à l’intérêt public ni à des intérêts privés.

Dans les grandes lignes, il apparaît qu’un droit du nom moderne devrait suivre les principes suivants:

• − Le point de départ est le principe de l’autodétermination de l’individu et son droit de choisir son propre nom, qui découle du droit de la personnalité.

• − L’ordre public et les intérêts de tiers dignes de protection fixent les limites du droit du nom, quand bien même leur signification reste marginale aujourd’hui.

• − Lors du mariage, chaque époux doit pouvoir choisir son futur nom librement. Il doit pouvoir conserver le nom qu’il portait jusqu’alors, prendre le nom de l’autre conjoint ou composer un nouveau nom à partir des noms des deux époux et ainsi exprimer le lien qui l’unit à l’autre³¹.

• − Les parents doivent pouvoir choisir le nom de l’enfant parmi leurs propres noms ou en formant un double nom à partir de ceux-là, afin d’exprimer le lien qui les unit à l’enfant³².

• − Le nom de l’enfant ne doit pas dépendre de l’état civil de ses parents. Autrement dit, les mêmes règles doivent valoir pour les enfants de parents non mariés que pour ceux de parents mariés. En particulier, l’enfant de parents non mariés doit pouvoir porter un double nom formé des noms de ses deux parents.

• − Le changement de nom doit être possible et admis lorsque la personne qui en fait la demande expose pour cela des motifs objectivement justifiés (p. ex. des «motifs légitimes»)³³.

• − La législation doit être aussi simple et claire que possible³⁴.

2.5.1 Évaluation globale

La révision doit permettre aux époux «de mettre en évidence le lien qui les unit à leurs enfants au moyen du nom»³⁷. Elle fera disparaître la pression sociale qui s’exerce sur les femmes pour qu’elles renoncent à leur nom au profit d’un nom de famille: elles seront en mesure de conserver leur nom et d’exprimer néanmoins le lien qui les unit à leurs enfants et à leur conjoint. Cette solution garantit à la fois le droit à l’autodétermination et l’égalité de traitement.

Le projet entend également maintenir la possibilité d’adopter un nom de famille commun, qui pourra désormais être combiné au nom de l’autre conjoint. Il permettra à tous les membres de la famille de porter un double nom identique. Le projet élimine ainsi les défauts matériels constatés dans le droit en vigueur; il correspond dans une large mesure à la conception précédemment esquissée d’un droit du nom moderne.

La CAJ-N propose de supprimer le nom d’alliance et le Conseil fédéral y est également favorable. Ainsi, à l’avenir, seul le nom officiel figurera sur les documents d’identité. Pour conserver le nom d’alliance sur les documents d’identité après l’entrée en vigueur de la révision, il faudra déclarer à l’office de l’état civil, sur la base du droit transitoire, vouloir faire de son nom d’alliance un double nom officiel avec trait d’union, et ce avant de renouveler les documents d’identité. Cette solution demandera quelques efforts et dépenses supplémentaires aux personnes concernées, ce qui pourrait susciter une certaine contrariété, d’où l’importance de bien informer la population à l’avance.

2.5.2 Pistes d’amélioration

Au fil des travaux de la CAJ-N, les objectifs de la réforme ont sensiblement évolué. De l’hypothèse d’un simple retour au droit antérieur, le projet a été étendu coup sur coup (double nom pour les deux époux, prise en compte du nom d’alliance, des enfants, des enfants de parents non mariés, extension du droit transitoire, prise en compte des enfants dans le droit transitoire), à tel point qu’une correction ponctuelle s’est transformée en une révision totale du droit du nom. Cette progression se lit dans le projet actuel, qui affiche désormais un fort degré de complexité et n’est pas simple à comprendre ni à mettre en œuvre – ce qui a au demeurant été relevé à plusieurs reprises par divers acteurs³⁸.

Le Conseil fédéral identifie donc un potentiel d’amélioration évident au niveau de la conception formelle du projet. Il est convaincu que le texte peut être grandement simplifié sans pour autant remettre en question son orientation législative ni son contenu.

D’après lui, la complexité du texte a trait en premier lieu à la reprise de la systématique du droit en vigueur, qui échelonne les choix offerts aux époux. Ceux-ci doivent en effet d’abord choisir s’ils veulent conserver leur nom ou porter un nom de famille commun. Ce n’est que dans un second temps que le projet leur accorderait la possibilité de déclarer individuellement ou conjointement vouloir adapter leur nom et notamment porter un double nom. Le choix des époux de conserver leur nom ou de porter un nom de famille détermine si les enfants pourront porter un double nom. De surcroît, le premier choix définit l’ordre des noms lors de la formation du double nom. Ce système permet donc un grand nombre de combinaisons différentes, mais il ne permet pas pour autant de choisir toutes les combinaisons de nom envisageables.

L’ensemble pourrait être grandement simplifié en supprimant la première étape (conserver son nom ou prendre un nom de famille) et en condensant tous les échelons du système actuel en une seule étape de choix de nom pour les époux. Lors du mariage, chaque époux aurait ainsi la possibilité de conserver son nom ou de le modifier. S’il choisit de le modifier, il pourrait prendre le nom de l’autre époux comme nom de famille commun ou former un double nom (dans l’ordre de son choix et avec ou sans trait d’union) à partir des noms des deux époux. Le nom des enfants communs serait également choisi simplement par les parents, qui auraient les mêmes possibilités que pour leur propre nom. Comme dans le projet actuel, le double nom officiel serait composé de deux noms existants au maximum.

Matériellement parlant, une solution de cet ordre correspondrait pour l’essentiel au projet actuel de la CAJ‑N tout en supprimant les restrictions qui y subsistent³⁹. Notons enfin qu’un tel régime offrirait aux personnes concernées toutes les possibilités déjà existantes: un couple pourrait choisir le nom de l’un des époux comme nom commun (dans l’esprit du nom de famille actuel) et le transmettre à ses enfants. Les deux époux seraient également libres de conserver leur nom et de ne donner de double nom qu’à leurs enfants. En somme, le double nom serait une addition aux possibilités existantes. Mais avant tout, cette approche aurait le mérite de respecter le principe de la clarté du droit, en rendant l’arsenal législatif plus simple, plus concis, plus lisible et plus compréhensible, ce qui faciliterait en retour son application.

2.5.3 Synthèse

Le Conseil fédéral soutient le projet de la CAJ-N: il est favorable à son contenu et considère qu’il élimine les défauts du droit en vigueur. Il est toutefois convaincu que le texte peut être grandement simplifié et que les efforts en ce sens permettraient même d’atteindre plus facilement les objectifs formulés par la CAJ‑N et soutenus par le Conseil fédéral. Il laisse à la commission et au Parlement le soin de choisir la marche à suivre.