Message relatif à la modification de la loi fédérale sur l’impôt anticipé (Instruments too big to fail)

1.1 Contexte prudentiel

Les dispositions applicables aux banques trop grandes pour être mises en faillite (too big to fail, TBTF¹) inscrites en 2012 dans la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)² visent à empêcher qu’en cas de crise, les banques d’importance systémique soumises à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) ne doivent être sauvées par l’argent du contribuable. On entend par banques d’importance systémique les banques, groupes financiers et conglomérats financiers à dominante bancaire dont la défaillance porterait gravement atteinte à l’économie et au système financier suisses (art. 7, al. 1, LB). À l’heure actuelle, UBS Group SA, la Banque cantonale de Zurich, le groupe Raiffeisen et PostFinance sont considérés comme des banques d’importance systémique. Quatre mesures sont prévues pour réduire la probabilité de défaillance et améliorer la capacité d’assainissement et de liquidation (exigences prudentielles): augmentation du capital propre, amélioration des liquidités, planification de la stabilisation et de l’assainissement et réglementation particulière concernant la liquidation des banques. Les prescriptions relatives aux deux premières exigences prudentielles concernent, dans une moindre mesure, aussi les banques dont l’importance n’est pas systémique.

Se fondant sur un grand nombre d’analyses internes et externes approfondies, le Conseil fédéral arrive à la conclusion, dans son rapport du 10 avril 2024 sur la stabilité des banques³, que bon nombre des mesures instaurées aux niveaux national et international pour renforcer la stabilité financière ont porté leurs fruits. Il estime par ailleurs que les objectifs actuels du dispositif TBTF – réduire les risques pour le système financier suisse, assurer le maintien des fonctions économiques importantes des banques d’importance systémique et éviter le recours à une aide de l’État – demeurent pertinents. Les analyses montrent cependant aussi qu’il y a clairement besoin d’agir pour développer et renforcer la réglementation en vigueur.

Les banques peuvent répondre aux exigences prudentielles en matière de fonds propres, entre autres, en augmentant leur capital propre, par exemple en émettant des actions. Les banques d’importance systémique doivent satisfaire à environ 70 % des exigences en matière de fonds propres pour la poursuite ordinaire de la banque avec de tels capitaux. Pour les 30 % restants et pour les exigences en matière de fonds supplémentaires destinés à absorber les pertes, le régime TBTF prévoit quatre instruments:

• – Les contingent convertibles (CoCos) sont des emprunts qui sont convertis en capitaux propres (le plus souvent des actions) de la banque concernée lorsque se produit un événement déclencheur déterminé appelé trigger (emprunts à conversion obligatoire). Ces capitaux peuvent, dans une certaine mesure, être pris en compte en tant que fonds propres conformément aux exigences réglementaires. Toutes les banques peuvent utiliser ces instruments. Lors de la première phase du régime TBTF, les instruments financiers émis étaient exclusivement des CoCos; à l’heure actuelle, ils constituent une exception sur le marché suisse, bien que, depuis l’amortissement des emprunts AT1 de Credit Suisse, des CoCos aient de nouveau été émis en partie à la place de write-off bonds.

• – Les write-off bonds sont amortis en cas de survenance d’un événement déterminé (emprunts assortis d’un abandon de créances). Ils permettent aussi de remplir, dans une certaine mesure, les exigences réglementaires en matière de fonds propres. Ces instruments peuvent également être utilisés par toutes les banques. En décembre 2024, UBS avait un encours de write-off bonds et de CoCos avec prise en compte réglementaire de quelque 14 milliards de francs. Les trois autres banques d’importance systémique ont un encours de write-off bonds avec prise en compte réglementaire correspondant à environ 2 milliards de francs au total, et l’ensemble des autres institutions financières, un montant de l’ordre de 6 milliards de francs.

• – Les bail-in bonds sont des obligations d’emprunt qui, en cas (de risque) d’insolvabilité, peuvent être réduites ou converties en fonds propres dans le cadre d’une procédure d’assainissement ordonnée par la FINMA. Il n’existe pas de trigger préalablement défini puisque c’est ici à la FINMA qu’il revient de décider si les emprunts sont convertis ou amortis. Les bail-in bonds permettent de remplir les exigences de fonds supplémentaires destinés à absorber les pertes, ces exigences ne concernant actuellement que les banques d’importance systémique. En décembre 2024, UBS avait un encours de bail-in bonds correspondant à quelque 100 milliards de francs. Les autres banques d’importance systémique ont un encours d’environ 4 milliards de francs.

• – Les instruments d’emprunt visés à l’art. 30b, al. 6, LB comprennent les instruments de dette émis par les banques cantonales. La loi peut interdire à ces dernières d’émettre des bail-in bonds classiques si le droit cantonal ne prévoit pas de participation de tiers dans une banque cantonale.

Selon les directives prudentielles (art. 126a, al. 1, let. b, de l’ordonnance du 1^er juin 2012 sur les fonds propres [OFR]⁴ en relation avec l’art. 126a, al. 1, let. d, OFR), les banques d’importance systémique doivent émettre les instruments TBTF par l’entremise de la société mère du groupe ou d’une société du groupe ayant son siège en Suisse créée exclusivement à cet effet. Vu le besoin de fonds par rapport à la taille de la place financière suisse, tous les fonds ne pourront être placés auprès d’investisseurs suisses, tant s’en faut.

1.2 Contexte fiscal

Le droit fiscal contient une série de dispositions relatives aux instruments TBTF:

• – Dans le cadre d’une révision entrée en vigueur le 1^er janvier 2013, le Parlement a inscrit dans la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (LIA)⁵ une exonération, pour une durée de quatre ans, de l’impôt anticipé grevant les intérêts de CoCos et de write-off bonds (art. 5, al. 1, let. g)⁶. Le 1^er janvier 2017, il a prorogé cette exonération jusqu’à la fin de 2021 et créé une exonération similaire pour les bail-in bonds (art. 5, al. 1, let. i, LIA)⁷. Une nouvelle prorogation jusqu’au 31 décembre 2026 est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022⁸. De plus, le 1^er janvier 2023, le Parlement a étendu l’exonération temporaire aux instruments financiers visés à l’art. 30b, al. 6, LB⁹. L’exonération est valable pour les instruments émis jusqu’à fin 2026. Jusqu’au moment d’une éventuelle conversion, ces instruments TBTF constituent la plupart du temps des obligations dont les paiements d’intérêts devraient normalement être soumis à l’impôt anticipé. Dans l’intérêt de la stabilité financière, le besoin se faisait cependant davantage sentir que ces instruments soient émis en Suisse et soumis au droit suisse. Le Parlement a approuvé les dispositions d’exonération de la LIA pour que les banques puissent émettre des instruments TBTF en Suisse à des conditions compétitives. Si les instruments TBTF étaient soumis à l’impôt anticipé, il serait beaucoup plus difficile et plus onéreux pour les banques de se procurer des fonds, car de nombreux investisseurs internationaux n’acceptent pas la retenue de l’impôt anticipé et auraient tendance – dans la mesure où le montant de l’impôt anticipé n’est pas compensé par des taux d’intérêt plus élevés – à acquérir d’autres produits, quand bien même ils auraient droit au remboursement de l’impôt anticipé en vertu d’une convention contre les doubles impositions.

• – Depuis le 1^er mars 2012, les CoCos convertis en capitaux propres en cas de crise sont exonérés du droit de timbre d’émission pour une durée indéterminée selon l’art. 6, al. 1, let. l, de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT)¹⁰. Le 1^er janvier 2017, une exonération similaire a été ajoutée dans la LT pour les bail-in bonds (art. 6, al. 1, let. m, LT). Tout comme les dispositions d’exonération de l’impôt anticipé, ces dispositions de la LT sont nécessaires pour que les banques suisses puissent émettre des instruments TBTF en Suisse sans être désavantagées sur le plan de la concurrence. Dans le cadre de la révision de la LB du 1^er janvier 2023, les renvois à cette loi ont été mis à jour et une formulation aussi uniforme que possible a été choisie dans la LT. L’art. 6, al. 1, let. m, LT a ainsi pu être abrogé^11.

Les révisions de l’impôt anticipé et des droits de timbre garantissent que les banques peuvent émettre des instruments TBTF en Suisse à des conditions compétitives. Pour ces instruments, qui constituent généralement des obligations et, donc, des fonds de tiers jusqu’à leur éventuelle conversion, il est dans l’intérêt supérieur de l’économie et de la réglementation qu’ils soient émis à partir de la Suisse et conformément au droit suisse, car cet aspect est essentiel pour la sécurité juridique d’un bail-in et donc pour la probabilité que l’assainissement d’une banque d’importance systémique aboutisse.

1.3 Nécessité d’agir et objectifs visés

Les exonérations actuelles de l’impôt anticipé pour les intérêts issus d’instruments TBTF ne s’appliquent pas aux instruments qui seront émis à partir du 1^er janvier 2027. Les intérêts provenant d’instruments TBTF émis après cette date seront donc soumis à l’impôt anticipé, ce qui rendra plus difficile le placement d’instruments TBTF (ch. 1.2). C’est pourquoi il est opportun de prolonger la validité des exonérations de l’impôt anticipé afin de maintenir la sécurité juridique. Les banques peuvent ainsi continuer de répondre aux exigences du régime TBTF, sans pour autant que les coûts de capitalisation ne soient élevés à cause de l’impôt anticipé.

Jusqu’ici, le Parlement renouvelait ces dispositions d’exonération à chaque fois pour une durée déterminée, étant donné qu’une réforme complète de l’impôt anticipé était envisagée dans le but de renforcer, sur le plan économique, le marché des capitaux de tiers. Tous les intérêts d’obligations devaient être exonérés de l’impôt anticipé. Une nouvelle prolongation de la réglementation particulière de l’impôt anticipé pour les intérêts issus des instruments TBTF se serait révélée sans objet avec l’entrée en vigueur de cette réforme, dans la mesure où elle aurait permis de mettre en place des conditions concurrentielles pour tous les emprunts, y compris les instruments TBTF. Lors de la votation du 25 septembre 2022, le peuple a cependant rejeté la modification de la LIA.

Dans son rapport sur la stabilité des banques, le Conseil fédéral préconise de prolonger les dispositions d’exonération de la LIA pour une durée indéterminée (mesure 21). Le train de mesures légales prévu dans ce rapport ne pourra toutefois pas être mis en vigueur d’ici au 1^er janvier 2027, ce qui signifie qu’il y aurait une lacune entre le 1^er janvier 2027 et l’entrée en vigueur du projet de loi du Conseil fédéral sur la stabilité des banques.

1.4 Solutions étudiées et solution retenue

Aucune autre solution n’est envisageable pour atteindre l’objectif du projet.

Seules les banques sont concernées par ce projet. Il n’est donc pas nécessaire de s’interroger sur d’éventuelles simplifications pour les PME.

1.5 Relation avec le programme de la législature, le plan financier et les stratégies du Conseil fédéral

Le projet n’est pas annoncé séparément dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027¹². Il fait cependant partie de la stratégie «Politique pour une place financière suisse tournée vers l’avenir», qui figure dans ce programme. En outre, le programme de la législature 2023 à 2027 précise que le Conseil fédéral adoptera, au plus tard durant la législature 2027 à 2031, le message relatif à la modification de la loi sur les banques, de la loi sur la surveillance des marchés financiers et, le cas échéant, d’autres actes.

2.1 Pas de prorogation des dispositions d’exonération applicables aux instruments TBTF

Le PS estime qu’à la fin de l’année 2026, la décision du Parlement concernant l’adoption de la mesure 21 du rapport sur la stabilité des banques (prorogation des dispositions d’exonération de la LIA pour une durée indéterminée) sera connue. Il note que le Parlement prendra cette décision à la lumière de tous les résultats collectés par la commission d’enquête parlementaire. Il est d’avis qu’il n’y a donc aucune raison d’anticiper de nouveau cette mesure et juge la démarche précipitée, infondée et inutile.

Le Conseil fédéral a choisi de procéder de la sorte afin d’éviter toute lacune entre le 1^er janvier 2027 et l’entrée en vigueur de son projet de loi sur la stabilité des banques (voir explications au ch. 3.1). En effet, il est impossible de prédire ce que donneront les délibérations qui se tiendront au sujet de ce projet de loi. De plus, si l’on attendait de connaître leur issue, une lacune pourrait alors apparaître, ce qui n’est d’ailleurs pas souhaité par le législateur. Le Conseil fédéral considère que la proposition de prolonger temporairement la disposition tient ainsi déjà compte de l’avis du PS.

2.2 Extension des dispositions d’exonération des instruments TBTF aux bail-in bonds d’assureurs suisses

L’Association Suisse d’Assurances (ASA) souhaite que les entreprises d’assurance puissent aussi profiter des dispositions d’exonération pour les instruments de bail-in et propose un texte de loi similaire pour les assurances. Elle avance notamment qu’il existe à ses yeux une inégalité de traitement entre les banques et les entreprises d’assurance dans ce domaine qui n’est pas justifiée, puisque les entreprises d’assurance émettent aussi des instruments amortisseurs de risque, tels que des bail-in bonds, qui sont soumis à une procédure similaire depuis la révision de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances¹⁴ et de l’ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance¹⁵.

Il est vrai qu’à l’instar des banques, les entreprises d’assurance sont aussi actives dans un secteur réglementé. Néanmoins, le droit de la surveillance des assurances ne connaît pas de régime TBTF et ne prévoit donc pas d’obligation pour les sociétés mères des groupes d’émettre des instruments TBTF.

Pour les banques, la situation est différente. En effet, certaines banques sont reconnues comme ayant une importance systémique et sont placées sous le régime TBTF. Dans ce cas, elles peuvent se voir dans l’obligation d’émettre des instruments TBTF en Suisse par la société mère du groupe. C’est la règle, par exemple, pour les bail-in bonds, qui, en vertu de l’art. 126a al. 1, let. b, OFR¹⁶, doivent être émis en Suisse. Les banques sont donc parfois soumises à des obligations prudentielles plus strictes que les entreprises d’assurance. Pour ces raisons, le Conseil fédéral est d’avis qu’il est toujours justifié d’appliquer les dispositions d’exonération des instruments TBTF exclusivement aux banques.

2.3 Qualification fiscale des instruments TBTF en tant que prêts d’actionnaires

Le Centre patronal propose une mesure supplémentaire visant à renforcer l’attractivité de la souscription à des instruments TBTF.

Il suggère de considérer sur le plan fiscal les investisseurs dans des instruments TBTF comme des actionnaires, et les instruments TBTF comme des prêts octroyés en raison de la situation financière de l’émetteur. Dès lors, les abandons de créances résultant de l’amortissement de write-off bonds ou de bail-in bonds seraient neutres fiscalement. De cette manière, la société ne réaliserait pas de bénéfice imposable, qui viendrait diminuer ses pertes ou augmenter sa charge fiscale.

Les dispositions d’exonération de la LIA et de la LT permettent justement d’atteindre l’objectif visé, c’est-à-dire donner aux banques suisses la possibilité d’émettre des instruments TBTF à des conditions compétitives afin de garantir la stabilité financière et de renforcer la sécurité juridique. C’est pourquoi le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas nécessaire de prévoir de mesures supplémentaires afin de rendre plus attrayante l’émission d’instruments TBTF en Suisse. Il est d’avis qu’un allégement fiscal supplémentaire pour les banques, tel que proposé par le Centre patronal, ne se justifie pas.

3.1 Réglementation proposée

Conformément à la décision qu’il a prise concernant les axes prioritaires de la mise en œuvre légale des mesures de son rapport sur la stabilité des banques, le Conseil fédéral est favorable au maintien inchangé, mais illimité dans le temps, des dispositions d’exonération. Il table sur le fait que le projet de loi sur la stabilité des banques entrera en vigueur au cours de la législature 2027 à 2031. Pour éviter des lacunes entre le 1^er janvier 2027 et l’entrée en vigueur de ce projet, qui entraîneraient l’imposition des intérêts des instruments TBTF émis durant cette période, la nouvelle réglementation prévoit une prorogation des dispositions d’exonération jusqu’au 31 décembre 2031. Grâce à cette prorogation temporaire, le législateur aura la possibilité de se prononcer de manière définitive sur les dispositions d’exonération en tenant compte de l’ensemble du train de mesures décrit dans le rapport du Conseil fédéral sur la stabilité des banques.

Les dispositions d’exonération restent inchangées sur le fond.

3.2 Modalités de la mise en œuvre

La prorogation des dispositions d’exonération n’exige pas de plus amples précisions puisqu’il s’agit simplement de maintenir le droit en vigueur.

Elle ne nécessite pas non plus de moyens électroniques.

L’objectif du Conseil fédéral est que la réglementation proposée ici entre en vigueur le 1^er janvier 2027 afin d’assurer la continuité.

6.1 Constitutionnalité

La compétence de la Confédération de percevoir un impôt anticipé sur le revenu des capitaux mobiliers est réglée à l’art. 132, al. 2, de la Constitution (Cst.)¹⁷. Les principes établis à l’art. 127 Cst. valent aussi pour la perception de l’impôt anticipé. L’exonération dont il est question ici se fonde sur l’art. 98, al. 1, Cst. concernant la réglementation des banques et des bourses. La différence de traitement entre les instruments TBTF et les autres obligations d’entreprises découle de l’exercice de la compétence fédérale visée à l’art. 98, al. 1, Cst. La pesée des intérêts qui doit être faite dans ce cadre se justifie objectivement du fait que les instruments TBTF contribuent à préserver la stabilité du marché financier suisse (ch. 1.1). Aussi la prorogation des dispositions d’exonération est-elle conforme à la Constitution.

6.2 Frein aux dépenses

Le projet ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses. Il n’est donc pas soumis au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).