Message relatif à la révision de la loi sur la surveillance des assurances

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

La loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances (LSA)¹ et l’ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance (OS)² réglementent la surveillance des entreprises d’assurance et des intermédiaires d’assurance par la Confédération. Toutes deux ont récemment fait l’objet d’une révision partielle qui est entrée en vigueur (à quelques exceptions près) le 1^er janvier 2024³.

Les deux révisions partielles ont renforcé la protection des assurés et la compétitivité du secteur de l’assurance en Suisse en tenant compte de l’évolution du contexte international. Elles ont aussi répondu aux exigences que le Parlement avait fixées lors de l’examen de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers⁴. Elles portaient sur quatre grands thèmes: un modèle de réglementation et de surveillance fondé sur la protection des clients, la solvabilité et la fortune liée, l’intermédiation en assurance et le droit de l’assainissement. Elles ont en outre donné lieu, en vertu de l’ordonnance du 13 décembre 2019 relative à la loi sur la surveillance des marchés financiers⁵, à l’examen de la hiérarchie des réglementations de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans le domaine de l’assurance et au transfert dans l’OS de celles pour lesquelles c’était pertinent.

Le nouveau cadre juridique en vigueur depuis le 1^er janvier 2024 concernant l’intermédiation en assurance a eu des conséquences involontaires dans le domaine de l’intermédiation en réassurance, que la motion Burkart 24.3208 «Intermédiation en réassurance. Adapter le droit de la surveillance des assurances pour éviter de pénaliser l’économie suisse» a mises en évidence. Cette motion, qui a été adoptée par le Conseil des États le 6 juin 2024 et par le Conseil national le 18 décembre 2024, demande la suppression du désavantage concurrentiel pour les réassureurs suisses. La révision partielle de la LSA proposée ici vise à mettre en œuvre les exigences de cette motion. En outre, afin de renforcer la sécurité juridique, des dispositions relatives au droit de l’assainissement figurant dans l’OS sont hissées au niveau de la LSA et diverses précisions mineures sont apportées. La révision fournit aussi l’occasion de corriger une incohérence terminologique liée aux exigences posées à l’actuaire responsable.

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

La motion 24.3208 charge le Conseil fédéral de soumettre au Parlement un projet de révision de la LSA qui prévoie «que les dispositions relatives à la surveillance des intermédiaires d’assurance et la disposition pénale correspondante ne s’appliquent pas aux entreprises de réassurance». Le but est d’éliminer le désavantage que subissent les entreprises de réassurance suisses par rapport à leurs concurrents internationaux. La motion décrit le problème mais ne fixe pas la solution à adopter, laissant le choix entre plusieurs options. Plusieurs solutions susceptibles de répondre aux exigences de la motion ont donc été examinées:

Solution retenue

Exclusion de l’intermédiation en réassurance du champ d’application de la LSA

De portée générale, cette proposition satisfait plus largement aux exigences de la motion 24.3208 que les deux autres solutions envisagées présentées ci-après. Bien que le droit en vigueur prévoie déjà toutes sortes de dérogations et d’allégements de la surveillance dans le domaine de la réassurance, cette exclusion de portée générale semble appropriée dans un système de surveillance fondé sur la protection des clients. Elle ne crée pas de nouvelle inégalité de traitement entre les intermédiaires d’assurance liés et non liés, ni entre ceux qui ont leur siège en Suisse et ceux qui ont leur siège à l’étranger. Elle permet en outre aux intermédiaires de réassurance suisses de poursuivre leurs activités sur le plan international, l’art. 42, al. 4, LSA leur permettant de s’inscrire au registre de la FINMA si le droit étranger l’exige.

Autre solution envisagée 1

Limitation à l’assurance directe de l’interdiction de collaborer avec des intermédiaires non inscrits au registre de la FINMA alors qu’ils devraient l’être

La limitation à l’assurance directe du champ d’application des art. 44, al. 2, et 87, al. 1, let. b, LSA introduits lors de la dernière révision de la loi éliminerait l’essentiel du désavantage concurrentiel des entreprises de réassurance suisses dénoncé dans la motion 24.3208. Elle laisserait inchangée la réglementation suisse applicable aux intermédiaires de réassurance depuis plusieurs décennies, étant donné que ces intermédiaires resteraient soumis à l’obligation de s’inscrire au registre de la FINMA (art. 41 LSA en relation avec l’art. 44 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers⁶). Ce régime spécial, à savoir l’exclusion des intermédiaires de réassurance non enregistrés de l’interdiction de collaboration, serait cependant en contradiction avec la pratique de la FINMA concernant l’ensemble de son domaine de surveillance. Les établissements assujettis à la surveillance de la FINMA sont en effet tenus, conformément aux dispositions concernant la garantie d’une activité irréprochable et la gestion des risques, de prendre les précautions nécessaires pour garantir qu’ils ne collaborent pas avec des personnes ne disposant pas des autorisations ou des enregistrements nécessaires. Le régime spécial entraînerait par conséquent des risques juridiques et de réputation, et inciterait de manière inopportune les intermédiaires d’assurance, à conclure des contrats de réassurance sans être enregistrés (et donc sans assumer les obligations, les taxes et les émoluments correspondants).

Autre solution envisagée 2

Exclusion des entreprises de réassurance du champ d’application du chap. 4 LSA (Intermédiaires d’assurance)

L’ajout des art. 40 à 45b et 87, al. 1, let. b, LSA à la liste des exceptions prévues à l’art. 35 LSA aurait pour conséquence que ces articles ne seraient plus applicables aux entreprises de réassurance, ce qui irait également dans le sens de la motion 24.3208. Cependant, il aurait notamment l’inconvénient, par rapport à la solution retenue, de ne pas prendre en compte les cédants (c.-à-d. les assureurs directs qui recherchent une solution de réassurance), lesquels resteraient tributaires de l’enregistrement en Suisse des intermédiaires de réassurance étrangers hautement spécialisés employés par une entreprise d’intermédiation en assurance qui sont impliqués au cas par cas, notamment. Cette solution ne prendrait pas non plus en compte les entreprises d’assurance qui exercent une activité de réassurance interne à leur groupe ni les intermédiaires de réassurance qui ne sont pas directement employés par une entreprise de réassurance. Une exception intégrée à l’art. 35 LSA entraînerait par conséquent une inégalité de traitement entre intermédiaires d’assurance liés et non liés.

Extension de la déréglementation aux preneurs d’assurance professionnels

Quant à la solution consistant à étendre à l’intermédiation en assurance destinée à des preneurs d’assurance professionnels la déréglementation proposée dans le domaine de l’intermédiation en réassurance, le Conseil fédéral a expliqué récemment les raisons pour lesquelles il convenait de l’écarter dans sa réponse à l’intervention parlementaire 24.4582 «Excès de bureaucratie pour les intermédiaires d’assurance au service de preneurs d’assurance professionnels. La volonté du législateur n’est pas respectée». Cette décision s’explique en raison notamment de la composition hétérogène du groupe des preneurs d’assurance professionnels (voir l’art. 98a, al. 2, de la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance⁷) et de la nécessité accrue de protéger les clients qui s’y rattache par rapport aux activités d’intermédiation en réassurance.

1.3 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral

Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027⁸, ni dans l’arrêté du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027⁹. La modification de la LSA présentée ici est néanmoins appropriée pour satisfaire aux exigences de la motion 24.3208 «Intermédiation en réassurance. Adapter le droit de la surveillance des assurances pour éviter de pénaliser l’économie suisse» (ch. 1.4), adoptée par le Parlement.

1.4 Classement d’interventions parlementaires

L’exclusion proposée des intermédiaires d’assurance du champ d’application de la LSA éliminera le désavantage concurrentiel des entreprises de réassurance suisses dénoncé dans la motion 24.3208 «Intermédiation en réassurance. Adapter le droit de la surveillance des assurances pour éviter de pénaliser l’économie suisse».

3.1 Principes de base du contrôle des assurances de l’AICA

L’Association internationale des contrôleurs d’assurance (AICA) a publié 25 principes généraux pour la surveillance des assurances (Insurance Core Principles [ICP]). Ces principes ont valeur de recommandation et sont pris en compte dans le monde entier en tant que norme internationale lors de l’établissement des réglementations nationales en matière d’assurance et de surveillance. Le Fonds monétaire international s’assure régulièrement du respect de ces principes dans le cadre de son programme d’évaluation du secteur financier.

L’ICP 18 de l’AICA concerne l’intermédiation en assurance, y compris l’intermédiation en réassurance. Il prévoit notamment l’obligation de mettre en place une procédure d’octroi de licence, d’autorisation ou d’enregistrement pour tous les types d’intermédiaires d’assurance. L’AICA précise toutefois qu’il faut tenir compte, lors de la mise en œuvre de ce principe, du fait qu’il existe différents modèles d’affaires dans le domaine de l’intermédiation en assurance, dont l’intermédiation en réassurance, qu’elle évoque expressément.

La nouvelle réglementation proposée, à savoir l’exemption des intermédiaires de réassurance de l’obligation de s’enregistrer auprès de la FINMA et de se soumettre à sa surveillance, se justifie objectivement étant donné que le besoin de protection des preneurs d’assurance est moindre dans le domaine de l’intermédiation en réassurance que dans celui de l’assurance directe et que les contrats de réassurance ne représentent qu’une infime partie de l’activité des intermédiaires d’assurance.

3.2 Réglementation en vigueur en Europe, dans les Bermudes et aux États-Unis

Sur mandat du Secrétariat d’État aux questions financières internationales, l’Institut suisse de droit comparé a mené en 2024 une étude comparative des réglementations de l’intermédiation en réassurance dans l’UE (notamment en Allemagne, en Belgique, en Espagne, en Irlande et en Suède), au Royaume-Uni et dans les Bermudes, ainsi qu’aux États-Unis (plus particulièrement dans les États de New York et du Nevada)¹⁴. En bref, il est possible d’affirmer ce qui suit.

Union européenne

Dans l’UE, la distribution transfrontalière d’assurances n’est pas réglée de manière uniforme. L’intermédiation en assurance y est régie par la directive sur la distribution d’assurances¹⁵ adoptée en 2016 et partiellement révisée en 2018. Cette directive ne s’applique pas à l’intermédiation en assurance ou en réassurance pour des clients provenant d’un État tiers tel que la Suisse. Elle ne règle pas non plus la distribution de contrats d’assurance ou de réassurance effectuée par des entreprises ou des intermédiaires d’assurance d’un État tiers. Pour la présente évaluation comparative du cadre réglementaire, il convient donc de se baser sur les réglementations pertinentes des différents États membres de l’UE.

Belgique

En Belgique, les intermédiaires de réassurance ont l’obligation de s’inscrire dans un registre spécifique tenu par l’autorité de surveillance. Ils doivent aussi satisfaire aux mêmes exigences en matière d’organisation opérationnelle ou de compétences professionnelles que les intermédiaires d’assurance directe. De plus, il est interdit de recourir aux services d’intermédiaires d’assurance ou de réassurance non enregistrés conformément aux dispositions légales. Les contrevenants encourent une peine d’emprisonnement pouvant atteindre trois mois et une amende pouvant atteindre 2000 euros. Les intermédiaires de réassurance sont cependant dispensés de respecter les autres dispositions relatives à la protection des consommateurs.

Allemagne

En vertu du code allemand du commerce et de l’industrie (Gewerbeordnung), les intermédiaires d’assurance sont soumis à autorisation. En outre, les intermédiaires de réassurance non liés et les autres intermédiaires d’assurance doivent s’inscrire au registre des intermédiaires. L’autorisation d’exercer comme intermédiaire est délivrée par la chambre de commerce et d’industrie locale. Le code allemand du commerce et de l’industrie prévoit des exceptions: le titulaire d’une autorisation correspondante délivrée par un autre État membre de l’UE ou de l’Espace économique européen (EEE) n’a pas besoin d’obtenir une autorisation supplémentaire en Allemagne. Il doit cependant s’inscrire au registre des intermédiaires auprès d’une chambre de commerce et d’industrie. Les intermédiaires de réassurance sont soumis à des prescriptions légales moins strictes en matière de surveillance que les intermédiaires d’assurance directe, entre autres parce que la loi sur les contrats d’assurance ne s’applique pas aux contrats de réassurance. En outre, contrairement à ce que dispose le droit suisse en vigueur, la collaboration avec des intermédiaires de réassurance non enregistrés est, en Allemagne, sanctionnée non pas par une peine pénale, mais uniquement par une amende d’ordre.

Irlande

Selon le droit irlandais, toute activité d’intermédiation en assurance est soumise à autorisation, l’autorité responsable de la surveillance étant la banque centrale d’Irlande. Le titulaire d’une autorisation correspondante délivrée par un autre État membre de l’UE ou de l’EEE n’a cependant pas besoin d’obtenir une autorisation supplémentaire en Irlande. L’autorité de surveillance du pays d’origine doit cependant informer la banque centrale d’Irlande du début de l’activité de l’intermédiaire de réassurance en Irlande. Les employés d’une entreprise d’intermédiation en réassurance doivent non seulement souscrire une assurance responsabilité civile professionnelle, mais aussi prouver qu’ils disposent de connaissances et d’aptitudes professionnelles appropriées. La banque centrale d’Irlande peut adapter les justificatifs de qualification requis à l’activité de l’intermédiaire d’assurance concerné. Certaines dispositions relatives à la protection des consommateurs ne s’appliquent pas à la distribution de produits de réassurance. Par ailleurs, les sociétés d’assurance n’ont pas le droit de collaborer avec des intermédiaires non enregistrés. Toutefois, seuls les intermédiaires non enregistrés risquent une amende. Contrairement au droit suisse en vigueur, le droit irlandais ne prévoit ni peine ni amende à l’encontre des sociétés d’assurance qui collaborent avec des intermédiaires non enregistrés alors qu’ils devraient l’être.

Espagne

Tout intermédiaire de réassurance doit être inscrit au registre des intermédiaires d’assurance et de réassurance, qui est tenu par le Ministère de l’économie, du commerce et des entreprises ou par les autorités compétentes des communautés autonomes d’Espagne. Les intermédiaires de réassurance d’un pays de l’UE ou de l’EEE qui souhaitent exercer en Espagne doivent s’inscrire dans ce registre à titre informatif. Pour obtenir l’autorisation d’exercer, il faut avoir souscrit une assurance responsabilité civile professionnelle valable dans toute l’UE et avoir suivi des formations. Recourir aux services d’un intermédiaire d’assurance directe ou de réassurance qui sont fournis par des personnes non inscrites dans un registre que le droit du pays d’origine (UE et EEE) reconnaît comme admissible à cette fin, ou qui outrepassent les activités qu’elles ont le droit d’exercer en vertu de leur enregistrement, est considéré comme un manquement «très grave» passible d’une radiation (temporaire ou définitive) du registre ou d’amendes.

Suède

En Suède, l’intermédiation en assurance ou en réassurance est soumise à autorisation. L’obtention de cette autorisation suppose notamment de disposer des connaissances appropriées et de l’expertise nécessaire, d’avoir suivi une formation professionnelle et les formations continues adéquates ainsi que d’avoir souscrit une assurance responsabilité civile professionnelle. Les intermédiaires étrangers provenant d’un État de l’UE ou de l’EEE peuvent exercer en Suède à condition d’en informer préalablement l’autorité de surveillance de leur pays d’origine. Dans tous les cas, les intermédiaires provenant d’un État tiers doivent demander une autorisation en Suède. Toutefois, les intermédiaires de réassurance sont dispensés de respecter certaines règles en matière de protection des clients. Le droit suédois ne prévoit pas de sanction pénale pour les sociétés d’assurance ou de réassurance qui collaborent avec un intermédiaire dépourvu d’autorisation. L’autorité suédoise de surveillance des marchés financiers peut toutefois prononcer à leur encontre des amendes administratives avec sursis.

Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, la surveillance des entreprises d’assurance et de réassurance s’inscrit largement dans le même cadre réglementaire, la législation n’établissant qu’une distinction limitée entre les deux activités. Ces dernières sont toutes deux réglées par la loi de 2000 sur les services et les marchés financiers (Financial Services and Markets Act 2000) et ses ordonnances, qui comprennent des dispositions concernant les intermédiaires d’assurance, le terme «assurance» englobant en règle générale la réassurance. Le système de réglementation est fondé sur l’activité, c’est-à-dire que les entreprises doivent, pour exercer, recevoir l’agrément de l’autorité de régulation prudentielle (Prudential Regulation Authority) et de l’autorité de «bonne conduite» financière (Financial Conduct Authority [FCA]).

Les intermédiaires de réassurance doivent, comme les intermédiaires d’assurance, obtenir l’agrément de la FCA, mais les règles concernant la réassurance dans le manuel de la FCA (p. ex. l’Insurance Conduct of Business Sourcebook) sont moins restrictives parce qu’elles sont moins axées sur la protection des consommateurs. Les activités non agréées, y compris la collaboration avec des intermédiaires de réassurance non enregistrés, peuvent, comme cela est le cas en Suisse, entraîner des sanctions pénales pour les entreprises d’assurance. Bien qu’un contrat de réassurance conclu dans de telles circonstances reste valable pour le cédant, il est possible qu’il ne puisse pas être invoqué devant les tribunaux du Royaume-Uni. En cas de manquement à ces obligations relevant du droit de la surveillance, le droit britannique prévoit des amendes et la possibilité d’actions civiles privées. Contrairement à ce que dispose le droit suisse en vigueur, une société d’assurance qui collabore avec des intermédiaires de réassurance non enregistrés alors qu’ils devraient l’être n’a pas à craindre de conséquences pénales au Royaume-Uni.

Bermudes

Les intermédiaires de réassurance qui souhaitent exercer dans les Bermudes doivent être enregistrés dans l’archipel. En matière de direction d’entreprise, de contrôle opérationnel et de gestion des risques, ils doivent satisfaire à des exigences fondées sur le risque. Ce régime a connu en 2018 une modification qui permet à l’autorité de surveillance d’assouplir ou de lever, en faveur d’un intermédiaire particulièrement innovant notamment, certaines des exigences à remplir pour être enregistré, par exemple celles qui concernent la direction d’entreprise, le capital ou la gestion des risques. Contrairement à ce que dispose le droit suisse en vigueur, une entreprise d’assurance qui collabore avec des intermédiaires de réassurance non enregistrés n’a pas à craindre de conséquences pénales dans les Bermudes.

États-Unis

Aux États-Unis, l’assurance et la réassurance sont essentiellement réglées au niveau des États fédérés, l’État fédéral ne jouant en matière de surveillance qu’un rôle relativement secondaire. La loi McCarran-Ferguson de 1945 a en effet fait des États fédérés les principales autorités de réglementation du domaine de l’assurance. Des lois fédérales telles que la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (2010) ont cependant institué des autorités fédérales telles que le Federal Insurance Office, chargées de surveiller la stabilité du secteur, l’accès des usagers et les questions d’assurance internationales.

La fourniture de prestations d’assurance est régie dans les différents États fédérés par des législations distinctes mais globalement homogènes grâce à l’action de l’Association nationale des commissaires aux assurances (National Association of Insurance Commissioners [NAIC]), qui est chargée de les harmoniser. Les dispositions harmonisées par la NAIC règlent également l’intermédiation en réassurance, définissent les professions de «courtier» et de «gestionnaire» et proposent une procédure d’enregistrement simplifiée pour les intermédiaires non-résidents.

Dans la plupart des États fédérés, les agents et les courtiers en assurance doivent disposer d’une licence et sont soumis à un contrôle impliquant des vérifications et des sanctions. Les procédures d’octroi des licences sont plus simples dans le domaine de l’intermédiation en réassurance que dans celui de l’assurance directe. Un intermédiaire de réassurance peut ainsi se contenter de demander une licence en tant qu’entreprise, sans avoir à demander une licence individuelle, qui est obligatoire pour les intermédiaires d’assurance. Il doit cependant avoir obtenu une licence dans les États fédérés dans lesquels il exerce ses activités, ou dans lesquels il existe une reconnaissance mutuelle. Tout manquement à ces obligations (exercice de l’activité d’intermédiaire sans licence valable ou collaboration avec des intermédiaires sans licence) expose à une peine pécuniaire, à une suspension de licence ou à l’engagement de la responsabilité civile. Bien qu’aucune sanction pénale ne soit expressément prévue, les États fédérés peuvent, en fonction de leur législation, infliger des sanctions supplémentaires, y compris pour fraude à l’assurance.

4.1 Réglementation proposée

L’exclusion proposée des intermédiaires d’assurance du champ d’application de la LSA dans la mesure où leur activité porte sur la réassurance éliminera le désavantage concurrentiel des réassureurs suisses dénoncé dans la motion 24.3208. La mise en œuvre de la motion ne créera aucune nouvelle inégalité de traitement entre intermédiaires d’assurance liés et non liés, qu’ils aient leur siège en Suisse ou à l’étranger.

L’inscription proposée des règles relatives aux instruments de capital amortisseurs de risque à l’échelon de la LSA (art. 51a, al. 4^bis à 4^quinquies) et les rectifications liées aux tâches de l’actuaire responsable (art. 24, al. 1, let. a, ch. 1) contribueront à améliorer la sécurité juridique.

4.2 Adéquation des moyens requis

La modification proposée de la LSA n’entraînera pour la Confédération aucune nouvelle tâche qui exigerait d’être financée par des fonds publics.

4.3 Mise en œuvre

Le projet n’entraîne aucune obligation nouvelle pour les entreprises.

Art. 2, al. 2, let. g

Selon le droit en vigueur, tous les intermédiaires d’assurance, y compris ceux qui pratiquent la réassurance, sont soumis à la surveillance au sens de la LSA. En sont seuls exemptés les intermédiaires d’assurance:

• – qui ont un lien de dépendance avec un preneur d’assurance, pour autant qu’ils ne représentent que les intérêts de ce preneur d’assurance et des sociétés qu’il domine (art. 2, al. 2, let. c, LSA);

• – qui proposent des assurances de faible importance et en complément à un produit ou à un service (art. 2, al. 2, let. f, LSA).

Le projet prévoit d’ajouter à ces exceptions les intermédiaires d’assurance dans la mesure où leur activité porte sur la réassurance. L’exception s’appliquera aux intermédiaires de réassurance qu’ils soient liés ou non, ce qui les dispenserait de plusieurs obligations: celle de jouir d’une bonne réputation et de présenter toutes les garanties de respect des obligations découlant de la LSA (art. 41, al. 2, let. b, en relation avec l’art. 46, al. 1, let. b, LSA), celle de disposer des capacités et des connaissances nécessaires à l’exercice de leur activité (art. 41, al. 2, let. c, en relation avec l’art. 43, al. 1, LSA), celle de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 41, al. 2, let. d, en relation avec l’art. 46, al. 1, let. b, LSA), ainsi que les autres obligations énoncées au chap. 4 de la LSA, notamment l’obligation d’information visée à l’art. 45 LSA de même que celle, instaurée lors de la dernière révision de la LSA, de prévenir les conflits d’intérêts (art. 45a LSA). Les intermédiaires de réassurance non liés seraient en outre dispensés de la publicité des rémunérations visée à l’art. 45b LSA. Il est cependant probable que dans ce domaine hautement spécialisé de portée internationale, les différents acteurs réglementeront d’eux-mêmes leur activité afin de garantir un niveau de qualité élevé.

La déréglementation proposée aura d’une part pour effet d’éliminer le désavantage concurrentiel né, pour les réassureurs suisses, de l’art. 44, al. 2, LSA datant de la dernière révision de la loi, lequel interdit aux entreprises d’assurance de collaborer avec des intermédiaires d’assurance qui ne disposent pas de l’enregistrement auprès de la FINMA requis par la LSA; cette interdiction pénalise surtout les réassureurs suisses par rapport à leurs concurrents étrangers, y compris en Suisse, et restreint le marché (international) de l’intermédiation en réassurance pour les sociétés d’assurance suisses. La déréglementation tient compte de manière cohérente, d’autre part, du peu d’intérêt que présente la surveillance de l’intermédiation en réassurance par rapport à celle de l’intermédiation en assurance.

Pour éviter que les intermédiaires suisses de réassurance soient pénalisés lorsqu’ils opèrent à l’étranger, l’art. 42, al. 4, LSA les autorise déjà à s’inscrire au registre de la FINMA pour autant qu’ils puissent prouver que l’État concerné exige leur inscription au registre en Suisse. Ceux d’entre eux qui font usage de ce droit (qu’ils soient liés ou non liés) se retrouvent alors sur un pied d’égalité avec les intermédiaires d’assurance enregistrés et doivent notamment satisfaire aux obligations énoncées à l’art. 41, al. 2 et 3, LSA. Ils sont en outre soumis à la surveillance de la FINMA et doivent établir à son intention le rapport annuel visé à l’art. 190b OS.

Art. 24, al. 1, let. a, ch. 1

Dans le rapport annuel, l’actuaire responsable expose en particulier les développements actuariels susceptibles de mettre en péril la situation financière de l’entreprise. Il évalue pour ce faire la totalité des risques, en particulier les risques financiers des placements, en utilisant des bases de calcul actuarielles adéquates, notamment pour le calcul et la définition des engagements dans un bilan établi à la valeur de marché ou à une valeur «proche du marché».

La dernière révision de la LSA a donné lieu au remaniement des tâches de l’actuaire responsable. À cette occasion, l’expression «proche du marché» qualifiant la base de calcul du capital porteur de risque et du capital cible a été remplacée par l’expression «conforme au marché» (voir l’art. 9a LSA). Cette modification a été omise à l’art. 24, al. 1, let. a, ch. 1, LSA. Le projet corrige cet oubli.

Art. 51a, al. 4^bis à 5

L’art. 51a, al. 4, LSA prévoit que les instruments d’emprunt approuvés par la FINMA comme instruments de capital amortisseurs de risque imputables au capital porteur de risque ou pouvant être pris en compte dans le capital cible ne sont pas pris en compte lors de la constatation du surendettement si le contrat prévoit irrévocablement un certain nombre d’éléments. Le but de cette disposition est de garantir que ces instruments d’emprunt puissent déployer leur effet amortisseur de risque au lieu d’accélérer, en tant que capitaux de tiers statutaires, la survenue du surendettement et, partant, l’ouverture de la faillite.

Al. 4^bis et 4^ter

Si l’émission d’instruments de capital amortisseurs de risque est effectuée indirectement par une entité ad hoc étrangère, les entreprises d’assurance prennent aussi, fréquemment, des engagements de garantie. Les nouveaux art. 4^bis et 4^ter proposés établissent à cet égard que la non-prise en compte d’un instrument de capital amortisseur de risque lors de la constatation du surendettement au sens de l’art. 51a, al. 4, LSA inclut les éventuelles créances découlant de garanties. Outre l’entreprise d’assurance elle-même, cela concerne également la société mère du groupe ou du conglomérat et les sociétés significatives du groupe ou du conglomérat au sens de l’art. 2a LSA. Aujourd’hui, cette réglementation est inscrite à l’art. 37, al. 6 et 7, OS. Afin d’améliorer la sécurité juridique, le projet propose de hisser cette précision au niveau de la loi en l’inscrivant à l’art. 51a, al. 4^bis et 4^ter LSA.

Le nouvel al. 4^bis proposé précise en outre que ce sont non seulement les engagements découlant de garanties mais aussi les engagements découlant d’autres opérations de garantie liées à des instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA qui ne seront pas pris en compte lors de la constatation du surendettement au sens de l’al. 4. Il est ainsi précisé que les opérations de garantie autres que les garanties conclues en relation avec des instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA ne doivent pas être prises en compte lorsqu’il s’agit de déterminer le surendettement au sens de l’al. 4. Les garanties et autres opérations qui garantissent les créances résultant d’instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA sont soumises aux mêmes conditions que les instruments d’emprunt visés à l’al. 4. Il suffit pour cela que les conditions énoncées à l’al. 4 soient remplies par analogie car il faut tenir compte d’une manière appropriée de la nature de l’engagement de garantie correspondant.

Précisons que le nouvel al. 4^bis proposé ne prévoit pas de condition pour l’imputation des instruments de capital amortisseurs de risque au capital porteur de risque au sens de l’art. 37 OS. Il vise simplement à éclaircir la non-prise en compte des engagements de garantie lors de la constatation du surendettement au sens de l’al. 4. Les nouveaux al. 4^bis et 4^ter proposés n’excluent pas non plus l’admissibilité de garants étrangers. Conformément à l’art. 37, al. 4, OS, aucune garantie étrangère ne doit entraver notablement l’effet amortisseur de risque des instruments de capital.

Il faut souligner le fait que non seulement le nouvel al. 4^bis proposé ne prévoit pas de condition pour l’imputation des instruments de capital amortisseurs de risque au capital porteur de risque, mais qu’il est aussi muet concernant l’admissibilité de garanties et d’autres opérations de garantie liées à des instruments de capital amortisseurs de risque. Rappelons que les instruments de capital amortisseurs de risque ne peuvent pas être garantis par des actifs de l’entreprise d’assurance (voir l’art. 37, al. 1, let. a, OS). Un droit réel (p. ex. un droit de gage sur les actifs de l’entreprise d’assurance constitué en relation avec l’instrument amortisseur de risque) ne satisferait donc pas aux conditions à remplir pour l’imputation au sens de l’art. 37 OS.

L’al. 4^ter précise explicitement que l’al. 4^bis s’applique notamment lorsque l’entreprise d’assurance elle-même, une société mère du groupe ou du conglomérat domiciliée en Suisse ou une autre société du groupe ou du conglomérat ayant son siège en Suisse se porte garante de créances résultant d’instruments de capital amortisseurs de risque. Le terme «notamment» vise à garantir que le champ d’application de l’alinéa s’étende également à d’autres garants.

Al. 4^quater et 4^quinquies

La FINMA vérifiera si les conditions énoncées aux al. 4 à 4^ter sont remplies et communiquera ses constatations par décision. Cette dernière sera exclusivement destinée à l’entreprise d’assurance elle-même (ou, dans le cas de groupes ou de conglomérats d’assurance, à l’entreprise que la FINMA aura désignée comme interlocutrice conformément à l’art. 191, al. 3, OS), et ne sera communiquée qu’à elle seule. Les personnes visées à l’al. 4^quinquies (les créanciers et les propriétaires d’une entreprise d’assurance ou d’une société d’un groupe ou d’un conglomérat) ne pourront pas former de recours contre cette décision, à supposer même qu’elles aient qualité de partie. Cela n’affectera en rien le droit de recours du destinataire de la décision.

Les al. 4^quater et 4^quinquies visent à faire en sorte que le respect ou non des conditions énoncées aux al. 4 à 4^ter soit clairement établi et que les constatations de la FINMA à cet égard ne puissent pas être contestées par des tiers. Cette réglementation vise à garantir la sécurité juridique s’agissant de la non-prise en compte des instruments de capital amortisseurs de risque lors de la constatation du surendettement au sens de l’al. 4, ce qui permettra d’empêcher que les efforts d’assainissement, notamment, ne soient entravés. En fin de compte, il s’agit aussi d’empêcher qu’un tiers puisse provoquer un surendettement indésirable et, partant, la faillite de l’entreprise d’assurance. Du point de vue de la procédure, l’efficacité des instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA sera ainsi renforcée.

Al. 5

À la suite de l’introduction des nouveaux al. 4^bis à 4^quinquies, la formulation de l’al. 5 est modifiée par l’ajout d’un renvoi à l’al. 4.

Art. 52b, al. 1, let. a

Par analogie avec le droit bancaire (art. 30, al. 2, let. a, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques¹⁶), le projet complète l’énumération non exhaustive donnée à l’al. 1, let. a, en précisant expressément que le plan d’assainissement pourra prévoir le transfert de tout ou partie du portefeuille d’assurance ainsi que d’autres parties de l’entreprise d’assurance, actifs et passifs inclus, non seulement à un autre sujet de droit, mais aussi à une société reprenante ou à une société transitoire, existante ou à créer. Cette précision expresse au niveau de la loi augmente la sécurité juridique et garantit la conformité aux normes internationales applicables à la liquidation des établissements financiers du Conseil de stabilité financière, lesquelles exigent une réglementation explicite à ce niveau¹⁷.

6.1 Conséquences pour la Confédération

Le projet ne devrait avoir aucune conséquence pour la Confédération.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

Le projet ne devrait avoir aucune conséquence pour les cantons, les communes, les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne.

6.3 Conséquences pour l’économie

Le projet ne crée aucune nouvelle obligation pour d’autres entreprises. Il n’est donc pas nécessaire de procéder à une estimation des coûts de la réglementation au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 29 septembre 2023 sur l’allégement des coûts de la réglementation pour les entreprises¹⁸.

Conséquences pour les intermédiaires d’assurance

Le projet vise à libérer les intermédiaires de réassurance de la surveillance au sens de la LSA. Les intermédiaires d’assurance resteront, eux, soumis au modèle de surveillance de la LSA axé sur la protection des clients. Les clients des intermédiaires de réassurance sont en général des entreprises d’assurance (directe), qui peuvent aussi s’adresser directement à un intermédiaire de réassurance lié (ou à une entreprise de réassurance). En tant qu’entreprises d’assurance, ces clients sont déjà soumis à la surveillance au sens de la LSA et disposent d’une gestion du risque professionnelle. Étant donné que la libération de la surveillance au sens de la LSA concerne les intermédiaires de réassurance aussi bien liés que non liés, les deux formes d’intermédiation en réassurance sont traitées sur un pied d’égalité. Les intermédiaires de réassurance peuvent cependant déjà demander à être inscrits au registre de la FINMA s’ils en ont besoin pour exercer à l’étranger (art. 42, al. 4, LSA). Cette possibilité leur garantit (qu’ils soient liés ou non liés) un accès au marché sans obstacle.

Les intermédiaires de réassurance qui offrent leurs services sur le marché mondial peuvent revêtir une grande importance pour les entreprises d’assurance directe qui souhaitent transférer certains risques. Selon des informations fournies par le secteur, il existe à l’étranger de 40 à 70 intermédiaires de réassurance non liés indépendants qui opèrent sur le marché suisse, et qui peuvent être de grosses multinationales comme des entreprises de taille plus modeste¹⁹. Le 1^er janvier 2025, la FINMA dénombrait 41 intermédiaires de réassurance étrangers enregistrés en Suisse, pour un total de 396 employés (en 2024: 30 entreprises / 1284 employés, en 2023: 25 entreprises / 1475 employés). Les intermédiaires de réassurance suisses enregistrés auprès de la FINMA sont au nombre de 107 et totalisent 1129 employés (en 2024: 78 entreprises / 4982 employés, en 2023: 85 entreprises / 5092 employés). La plupart d’entre eux ont aussi une clientèle de preneurs d’assurance professionnels. Pour profiter pleinement de la déréglementation proposée, les fournisseurs de prestations d’intermédiation en réassurance seraient obligés de restructurer leurs activités en transférant l’intermédiation en réassurance dans une entité indépendante. Cela entraînerait pour eux des frais de constitution uniques. La déréglementation proposée exonérerait par ailleurs les intermédiaires non liés qui se consacrent exclusivement à la réassurance de la taxe de base annuelle visée à l’art. 27 de l’ordonnance du 15 octobre 2008 sur les émoluments et les taxes de la FINMA²⁰. Dans une fourchette de 300 à 3000 francs, la taxe d’inscription unique s’élève à 350 francs pour les entreprises individuelles et les sociétés de personnes et à 750 francs pour les personnes morales. Une fois celle-ci payée, la FINMA prélève un émolument de surveillance annuel de 475 francs par personne et par entreprise. Pour la FINMA en tant qu’autorité de surveillance, l’abandon proposé de la surveillance des intermédiaires de réassurance entraînera d’une part un allégement de sa charge de travail et d’autre part une diminution de ses recettes annuelles, laquelle ne devrait pas excéder 210 000 francs par an (c.-à-d. moins de 0,2 % des taxes de surveillance acquittées en 2023). Comme il est interdit aux entreprises d’assurance de collaborer avec des intermédiaires d’assurance qui ne disposent pas de l’enregistrement requis par la loi (art. 44, al. 2, LSA), la FINMA continuera d’exercer sa surveillance sur les intermédiaires d’assurance, et il n’y a aucun risque que ceux-ci puissent s’y soustraire.

Conséquences pour les entreprises d’assurance

La solution proposée supprimera le désavantage que subissent les réassureurs suisses par rapport à leurs concurrents étrangers dans leurs activités avec des cédants suisses. Le volume des primes qui sont passées à l’étranger depuis l’entrée en vigueur de la révision partielle de la LSA est inconnu. Il paraît cependant vraisemblable qu’un transfert d’opérations à l’étranger ait eu lieu au fil du renouvellement périodique des contrats de réassurance. La déréglementation proposée mettra fin à la vérification de l’enregistrement des intermédiaires de réassurance non liés. Elle dispensera en outre les réassureurs suisses de vérifier que leurs propres collaborateurs (qui sont aux yeux de la loi des intermédiaires d’assurance liés) respectent bien la LSA. Elle laissera par ailleurs aux seules sociétés de réassurance le soin d’évaluer si les attentes du marché en matière de bonne réputation, d’assurance responsabilité civile professionnelle ou de formation et de formation continue des intermédiaires de réassurance liés sont bien satisfaites.

La déréglementation proposée augmentera pour les entreprises d’assurance directe suisses le choix d’intermédiaires de réassurance non liés et l’offre de couvertures de réassurance. Elle leur permettra notamment d’acquérir leur propre couverture de réassurance auprès d’intermédiaires étrangers non inscrits au registre de la FINMA. Cette possibilité est déterminante sur ce marché spécialisé qui exige des professionnels impliqués des connaissances et une expérience solides. Les entreprises d’assurance directe recourent régulièrement à des appels d’offres pour sélectionner leurs intermédiaires de réassurance. Elles exploitent alors toutes les informations disponibles pour trouver la meilleure solution. Cela signifie par exemple qu’elles transfèrent souvent leurs risques d’assurance non pas à un seul réassureur mais à plusieurs, par mesure de diversification. Les équipes d’intermédiaires internationales peuvent leur garantir un accès au marché mondial de la réassurance. Selon la FINMA, les assureurs de dommages placés sous sa surveillance ont consacré en 2024 13,2 milliards de francs (soit un quart des primes brutes encaissées) à la souscription de contrats de réassurance. L’Association suisse d’assurances estime qu’au plus un quart de ces contrats émanaient d’entreprises de réassurance ayant leur siège en Suisse.

Conséquences pour les preneurs d’assurance (non professionnels) et les clients des assureurs

La déréglementation proposée de l’intermédiation en réassurance ne concerne ni les preneurs d’assurance (non professionnels), c’est-à-dire les clients privés des assurances, ni les clients des assureurs. Elle ne change rien à la surveillance des intermédiaires d’assurance instaurée lors de la dernière révision de la LSA pour leurs échanges avec les preneurs d’assurance (non professionnels). Les preneurs d’assurance peuvent donc être certains que seuls des intermédiaires d’assurance inscrits au registre de la FINMA et surveillés par elle proposent des contrats d’assurance.

7.1 Constitutionnalité

Le projet de révision de la LSA est fondé, comme la LSA en vigueur, sur les art. 82, al. 1, 98, al. 3, 117, al. 1, et 122, al. 1, de la Constitution (Cst.)²¹.

L’exclusion du recours proposée à l’art. 51a, al. 4^quinquies, LSA pourrait affecter la garantie de l’accès au juge visée à l’art. 29a Cst. pour autant que les créanciers ou les propriétaires aient qualité pour recourir en vertu de la procédure fédérale. Conformément à l’art. 29a, 2^e phrase, Cst., la loi peut exclure l’accès au juge «dans des cas exceptionnels». Or il s’agit ici d’un cas exceptionnel étant donné que l’exclusion garantit la sécurité juridique s’agissant de la non-prise en compte des instruments de capital amortisseurs de risque lors de la constatation du surendettement au sens de l’art. 51a, al. 4, LSA, ce qui fait notamment que les efforts d’assainissement ne seront pas contrecarrés. En fin de compte, cela permet aussi d’empêcher qu’un tiers puisse provoquer un surendettement indésirable et, partant, la faillite de l’entreprise d’assurance. Du point de vue de la procédure, l’efficacité des instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA sera ainsi renforcée.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet n’affecte en rien les obligations internationales de la Suisse. La révision proposée de la LSA est compatible avec l’Accord du 10 octobre 1989 entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie²², l’Accord du 19 décembre 1996 sur l’assurance directe et l’intermédiation en assurance entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein²³ et l’Accord du 25 janvier 2019 entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie²⁴. Pour plus de détails, prière de se reporter aux ch. 2.1 et 2.2.

7.3 Frein aux dépenses

Le projet ne contient pas de nouvelles dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses. Il n’est par conséquent pas soumis au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).

7.4 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Le projet respecte les principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale.

7.5 Délégation de compétences législatives

Le projet ne prévoit aucune norme de délégation qui permettrait au Conseil fédéral ou à une autre autorité d’édicter des ordonnances législatives.

7.6 Protection des données

L’exécution de l’acte concerné ne nécessite aucun traitement de données personnelles.