Message sur la modification du code civil (Propriété par étages)

Art. 712b, al. 1, 1^bis, 3 et 4

L’expression «les étages ou parties d’étages» pouvant être l’objet du droit exclusif utilisée à l’al. 1 est remplacée par l’expression plus exacte «les parties du bâtiment». La délimitation des différentes parties est en outre abordée dès le nouvel al. 1^bis. Les parties du bâtiment étant l’objet du droit exclusif doivent être déclarées comme telles dans l’acte constitutif. Les copropriétaires ont cependant la possibilité de modifier la délimitation par convention ultérieure passée en la forme authentique (modification de l’acte constitutif).

La présomption figurant à l’al. 3 du texte en vigueur n’est pas satisfaisante³³. L’al. 4 dispose de ce fait désormais que les parties du bâtiment qui n’ont pas été déclarées comme étant l’objet du droit exclusif sont présumées être communes. Cette présomption est réfragable, comme dans le droit en vigueur. Une disposition transitoire est nécessaire (art. 20^quinquies tit. fin. P-CC) afin qu’il soit possible de savoir sans aucun doute si un état de fait doit à l’avenir être évalué à l’aune de la présomption de l’ancien ou du nouveau droit et en particulier afin qu’une propriété par étages constituée selon l’ancien droit ne doive pas être adaptée.

Art. 712b^bis

Ce nouvel article règle les droits d’usage particulier (également appelés «droits d’usage privatif») sur les parties communes. Le droit de la propriété par étages ne règle que les droits d’usage particulier fondés par l’acte constitutif, le règlement ou une décision de la communauté. Ces droits règlent les rapports internes au sein de la communauté et présentent des parallèles avec les servitudes. Le rattachement à une part permet de clarifier le fait que seuls les membres de la communauté des copropriétaires peuvent détenir des droits d’usage particulier et que leur cession à des tiers est exclue. La sécurité juridique s’en trouvera renforcée et on évitera ainsi des conflits. Il demeurera néanmoins possible de convenir de droits d’usage avec des tiers sous forme de servitudes, également sur le bien-fonds, ou de leur transférer de tels droits par contrat. Les droits d’usage particulier régis par un contrat ne doivent pas être réglés aux art. 712a à 712t CC. Comme précédemment, ils pourront être cédés.

Les parties qui conviennent d’un droit d’usage particulier détermineront dans l’acte constitutif, dans le règlement ou par décision si ce droit autorise son détenteur à réaliser des travaux de construction sur les parties considérées. Il n’appartient pas au législateur de régler la question. C’est le seul moyen de garantir la flexibilité du droit d’usage particulier et de le placer à égalité de fait avec le droit exclusif, pour satisfaire le mieux possible aux besoins pratiques des communautés de copropriétaires et au principe de la liberté contractuelle. En l’absence de réglementation expresse concernant les travaux de construction, il faut partir du principe que la communauté déclare implicitement applicables les règles de la copropriété et que les possibilités dont disposent les titulaires du droit se réduisent à un minimum. Les parties régleront également la répartition des frais occasionnés par les travaux de construction dans les parties communes qui sont l’objet d’un droit d’usage particulier. Si elles s’abstiennent, les règles usuelles de répartition des frais figurant à l’art. 712h, al. 3, CC s’appliqueront.

Comme l’art. 712g, al. 4, CC, l’art. 712b^bis, al. 2, P-CC dispose qu’un droit d’usage particulier prévu par le règlement ou par une décision ne peut être créé, modifié, transféré ou supprimé qu’à la double majorité et avec l’approbation des titulaires du droit, et toujours en la forme authentique.

Les droits d’usage particulier tels que consacrés dans la nouvelle version des dispositions, de par leur rattachement impératif aux droits exclusifs, ne pourront plus constituer des droits personnels, lesquels ne peuvent, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, être cédés qu’en vertu des règles établies aux art. 164 à 174 CO³⁴. Il y aura un lien indivisible entre le titulaire du droit et son statut de propriétaire. De ce fait, l’objet de la propriété ne pourra pas être cédé sans le droit d’usage particulier et, inversement, contrairement au point de vue du Tribunal fédéral, le droit d’usage exclusif ne pourra pas être cédé indépendamment de l’objet de la propriété³⁵. Le «transfert» d’un droit d’usage particulier entre copropriétaires nécessitera la suppression du droit et la création d’un nouveau droit en faveur d’une autre personne, ce qui justifie l’approbation par la communauté à la double majorité.

La communauté pourra cependant convenir à l’unanimité d’autres exigences de majorité dans l’acte constitutif, dans le règlement ou par décision, et pourra également décider de renoncer à l’approbation. Elle pourra par exemple simplifier l’échange de droits d’usage identiques, concernant notamment des places de parc, en usant de la possibilité, que le législateur n’a pas, de tenir compte des circonstances du cas d’espèce. Il est toutefois exclu de renoncer à demander l’accord des titulaires de ces droits. Il est à noter enfin que toute adaptation de droits d’usage particulier dans l’acte constitutif (nécessitant la forme authentique) et toute adaptation de droits d’usage particulier entraînant un changement dans la destination de la chose (art. 648, al. 2, CC) requièrent l’unanimité.

Art. 712c, al. 1 et 2

À l’al. 1, dans les textes allemand et italien, les expressions «jedem Dritten, der einen Anteil erwirbt» respectivement «qualunque terzo che acquisti una quota» sont remplacée par «Dritte, die einen Anteil erwerben» respectivement «terzi che acquistano una quota» et, à l’al. 2, dans toutes les langues, la notion d’«étage» est remplacée par celle de «partie du bâtiment déclarée comme étant l’objet du droit exclusif». Dans le texte allemand également, «die Vermietung» est remplacé par «dessen Vermietung». Ces adaptations n’ont pas de conséquences matérielles et ne modifient en rien les droits et les devoirs des destinataires de la loi.

Art. 712d, titre marginal et al. 2, ch. 2

Dans le texte allemand, les expressions «des Eigentümers» et «des Inhabers» sont remplacées par «der Eigentümerin oder des Eigentümers» et par «der Inhaberin oder des Inhabers». Le terme «selbstständig» est écrit selon la nouvelle orthographe allemande.

Art. 712e

L’art. 712e P-CC porte sur la description des parties du bâtiment et les quotes-parts. L’al. 1 traite des indications que doit contenir l’acte constitutif. La seule nouveauté matérielle est que l’acte constitutif doit indiquer la base utilisée pour calculer les quotes-parts. Cette base ne doit pas satisfaire à des exigences très élevées. Il suffira, pour qu’elle remplisse son but, que les copropriétaires comprennent comment les quotes-parts ont été établies. Elle ne doit par conséquent pas forcément contenir de formules mathématiques. Il faut toutefois que les quotes-parts aient été établies suffisamment précisément pour que celles qui ont été fixées inexactement au sens de l’al. 2 puissent être rectifiées à la demande des copropriétaires. Toute divergence entre la base de calcul et les quotes-parts effectives doit être éliminée à l’appui des règles d’interprétation des contrats. Les offices du registre foncier n’auront pas à vérifier si la base de calcul est exacte ou si son application mène effectivement aux quotes-parts indiquées. Il appartient aux copropriétaires d’y veiller. Lors de l’inscription, les offices devront simplement vérifier si une base de calcul figure dans l’acte constitutif.

L’al. 2 comporte actuellement en français la notion de «part», contrairement aux versions en allemand («Wertquoten») et en italien («quote»). Il ressort du contenu de cet alinéa qu’il s’agit en réalité de la quote-part. Une modification de la version en français se justifie donc.

Art. 712e^bis

L’art. 712e^bis P-CC règle les exigences relatives au plan de répartition, au sujet duquel le code civil ne contient actuellement aucune disposition³⁶. L’al. 1 prévoit une nouvelle exigence quant à la constitution de la propriété par étages. Un plan de répartition doit impérativement être joint à l’acte constitutif. Le plan de répartition doit être établi par le propriétaire, le titulaire d’un droit de superficie distinct et permanent ou les copropriétaires constituant la propriété par étages. Le plan de répartition fait état de la délimitation des différentes parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif ainsi que des parties communes. Les effets et la nature juridique du plan de répartition restent inchangés. Le plan de répartition constitue donc toujours un moyen complémentaire qui peut aider à l’interprétation de l’acte constitutif et ne participe pas à la foi publique du registre foncier. Il en va différemment lorsque l’acte constitutif déclare le plan de répartition comme l’une de ses parties intégrantes. Conformément à l’autonomie privée, les copropriétaires ont libre choix de la forme qu’ils souhaitent donner au plan (par ex. un plan d’architecte ou un plan établi par le service compétent de la mensuration officielle). Il a été volontairement renoncé à fixer des exigences de forme strictes pour éviter que les copropriétaires soient confrontés à une charge administrative inutile. Certains cantons prévoient cependant déjà des exigences plus strictes en ce qui concerne le plan de répartition, pour satisfaire le cas échéant au besoin de précision des personnes désireuses de constituer une propriété par étages. Pour clarifier cet aspect, l’al. 1 mentionne que les cantons peuvent prévoir des exigences supplémentaires. L’exigence minimale figurant dans le CC est que les parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif doivent pouvoir être indubitablement distinguées des parties communes, mais aussi entre elles. Le plan de répartition doit indiquer clairement, en considération du cadre légal, par exemple de l’énumération figurant à l’art. 712b, al. 2, CC ou de la présomption figurant à l’art. 712b, al. 4, P-CC, qui est le propriétaire des parties de bâtiment qui y sont représentées.

L’al. 2 prévoit l’obligation de rectifier le plan de répartition lorsque la délimitation des différentes parties du bâtiment est modifiée. Une telle rectification n’est pas nécessaire lorsque seul l’aménagement intérieur des parties de bâtiment change. La rectification du plan de répartition constitue un acte d’administration important au sens de l’art. 647b CC, si bien que la décision doit être prise à la majorité qualifiée. L’action prévue à l’al. 3 revêt à la fois une finalité corrective et un but de protection des minorités. Il se justifie dès lors de ne pas demander l’unanimité, contrairement à ce qui est requis pour la constitution du plan de répartition initial; là aussi, il convient de noter que la modification d’un plan de répartition déclaré comme faisant partie intégrante de l’acte constitutif doit être passée en la forme authentique. Le plan de répartition rectifié doit être déposé auprès de l’office du registre foncier. Il s’agit là d’un acte d’administration courante au sens de l’art. 647a CC. Du fait du nouvel art. 20^sexies tit. fin. P-CC, l’al. 2 concerne uniquement les propriétés par étages constituées après l’entrée en vigueur de la présente révision.

En vertu de l’al. 3, chaque copropriétaire a la possibilité d’exiger en justice la rectification du plan de répartition déposé au registre foncier si celui-ci est inexact sur des points essentiels. Il importe peu que le plan de répartition ait été fixé inexactement d’emblée ou qu’il soit devenu inexact par suite de modifications de la délimitation des différentes parties du bâtiment. Dans la mesure où il n’y a pas d’exigences de forme strictes pour le plan de répartition (notamment eu égard à son exactitude), l’inexactitude du plan doit revêtir une certaine portée pour qu’un copropriétaire puisse exiger la rectification. En conséquence, les «points essentiels» mentionnés dans cette disposition portent sur la délimitation des droits exclusifs entre eux et par rapport aux parties communes, de même que sur l’attribution des droits exclusifs aux copropriétaires concernés. Si ces points ne sont pas clairs ou mal représentés sur le plan, le juge pourra donner suite à une action en rectification. La nouvelle disposition est inspirée de l’art. 712e, al. 2, CC, à la différence près que chaque copropriétaire n’a pas la légitimation passive. Celle-ci appartient à la communauté qui a établi le plan inexact et qui n’a pas voulu le rectifier sur demande. La procédure ordinaire s’applique (art. 220 à 242 du code de procédure civile [CPC]³⁷) lorsque la valeur litigieuse (art. 91 à 94 CPC) dépasse 30 000 francs (art. 219 et 243, al. 1, CPC a contrario), la procédure simplifiée si la valeur litigieuse est inférieure ou égale à 30 000 francs (art. 243, al. 1, CPC). Si l’état de fait n’est pas litigieux ou est susceptible d’être immédiatement prouvé et que la situation juridique est claire, le demandeur peut faire valoir un cas clair (art. 257 CPC) soumis à la procédure sommaire (art. 248 à 270 CPC). L’action est imprescriptible. Sous réserve d’un abus de droit, chaque copropriétaire peut l’intenter tant que les conditions d’application sont réunies. Le jugement a un effet constitutif. L’inscription au registre foncier a un effet purement déclaratif.

Art. 712e^ter

Les art. 712e^ter et 712e^quater P-CC règlent la constitution de la propriété par étages avant la construction du bâtiment, au sujet de laquelle le code civil ne compte actuellement aucune disposition (cf. ch. 4.1.4). Les art. 712a et 712b CC ne permettent pas, à eux seuls, la constitution d’une propriété par étages avant la construction du bâtiment. Selon leur lettre, le droit exclusif d’usage et d’aménagement intérieur du copropriétaire suppose l’existence d’un local physique disposant d’un accès propre. Or, dans le cas particulier de la propriété par étages constituée avant la construction du bâtiment, les copropriétaires ne disposent d’aucun support matériel sur lequel ils peuvent exercer leurs droits exclusifs conformément aux art. 712a et 712b CC³⁸. Les mêmes règles s’appliquent lorsque le bâtiment est déjà construit, mais qu’une transformation s’impose en vue de la délimitation des parties qui sont l’objet du droit exclusif et des parties communes. S’agissant de la systématique légale, l’art. 712e^bis P‑CC énonce les règles générales applicables au plan de répartition, alors que les art. 712e^ter et 712e^quater P-CC prévoient des règles spéciales (lex specialis).

L’al. 1 ne fixe aucune durée limite pour la «phase transitoire» de la propriété par étages avant la construction ou la transformation du bâtiment. Il est envisageable que le bâtiment qui est l’objet de la propriété par étages ne soit pas encore achevé plusieurs années après la constitution de celle-ci³⁹. La mention inscrite au registre foncier assure que ce dernier est conforme à la réalité et vise à éviter des abus en fournissant des informations exactes aux tiers qui le consultent. L’inscription de la mention est effectuée d’office par l’office du registre foncier⁴⁰.

L’al. 2 porte sur le constat de l’achèvement du bâtiment. La propriété par étages étant constituée avant la construction du bâtiment, il est essentiel que le bâtiment qui en constitue l’objet soit effectivement construit. L’achèvement du bâtiment doit être compris comme le moment à partir duquel chaque partie qui est l’objet du droit exclusif forme un tout indépendant, dispose d’un accès propre (art. 712b, al. 1, CC) et est suffisamment aménagée pour pouvoir être utilisée d’une manière conforme à sa destination⁴¹. Il doit être examiné au vu du cas concret. Ainsi, le bâtiment peut être considéré comme achevé bien que les travaux de construction du balcon ne soient pas terminés ou que les finitions de la cuisine soient encore en cours. Il n’y a pas de prescription de forme pour la constatation des copropriétaires (convention, acte, décision, etc.). L’important est que l’unanimité soit notoire. L’achèvement du bâtiment ne signifie pas nécessairement que la réalisation de ce dernier est conforme au plan de répartition initial. Il est en effet fréquent que des modifications de la délimitation des différentes parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif ou des parties communes aient lieu lors de la construction. Dans ce cas, les copropriétaires doivent établir un plan de répartition rectifié correspondant aux exigences de l’art. 712e^bis, al. 1, P‑CC et le cas échéant aux prescriptions cantonales plus strictes. Cette exigence correspond aux règles applicables au plan de répartition initial, qui doit lui aussi être établi et signé par tous les copropriétaires. Chaque copropriétaire doit pouvoir participer à la constatation de la conformité du bâtiment une fois construit avec la loi et les plans. Finalement, le cas échéant, l’acte constitutif rectifié dans la forme prescrite par la loi doit également être éposé auprès de l’office du registre foncier⁴².

L’al. 3 règle la communication de l’achèvement du bâtiment à l’office du registre foncier. L’enjeu est que la mention «Constitution de la propriété par étages avant la construction du bâtiment» puisse être radiée. À défaut, le contenu du registre foncier n’est pas conforme à la réalité, alors même que son contenu jouit d’une force probante accrue et est présumé exact (art. 9 et 937 CC). Dans la pratique actuelle, cette communication est rare. L’obligation d’information est uniquement ancrée à l’art. 69, al. 3, ORF. L’al. 2 exigeant que le plan soit approuvé par tous les copropriétaires, la compétence pour sa communication à l’office du registre foncier n’a pas à être précisée dans la loi. La communication de l’achèvement du bâtiment au registre foncier, en application analogique de l’art. 48 ORF, doit revêtir la forme écrite.

L’achèvement du bâtiment et, le cas échéant, le plan de répartition rectifié doivent être communiqués à l’office du registre foncier dans un délai de quatre mois. Ce délai semble suffisant et approprié; il court dès l’achèvement du bâtiment. Un délai plus long serait inopportun au vu du fait que le contenu du registre foncier être mis en conformité avec la réalité dans les meilleurs délais. L’office du registre foncier radie alors d’office la mention que la propriété par étages a été constituée avant la construction du bâtiment. La constatation des copropriétaires est une annexe à la communication adressée au registre foncier. Celui-ci joint le cas échéant les plans rectifiés aux pièces justificatives et traite l’acte constitutif modifié en tant qu’avenant à l’acte constitutif initial.

Art. 712e^quater

Cet article règle la procédure à suivre par l’office du registre foncier lorsque l’achèvement du bâtiment n’a pas été communiqué dans le délai de quatre mois prescrit à l’art. 712e^ter, al. 3, P-CC, qu’un plan de répartition rectifié ne lui a pas été fourni alors que cela aurait dû être le cas ou que les parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif ne correspondent pas aux exigences légales. En vertu de l’al. 1, lorsque des indices existent que les copropriétaires ne se sont pas conformés aux prescriptions légales, l’office du registre foncier fixe un délai approprié pour la communication de l’achèvement du bâtiment au sens de l’art. 712e^ter, al. 3, P-CC (ch. 1), pour le dépôt d’un plan de répartition rectifié conformément à l’art 712e^ter, al. 2, P-CC (ch. 2) ou pour la réalisation de travaux de construction suivie de la rectification de l’acte constitutif et du plan de répartition pour garantir que les parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif répondent aux exigences de l’art. 712b, al. 1, CC (ch. 3). Il est à noter que cette procédure ne s’applique qu’en cas de constitution d’une propriété par étages avant la construction ou la transformation du bâtiment.

Les indices au sens de cet article peuvent notamment être la déclaration d’un copropriétaire ou d’un tiers (par ex. un éventuel acquéreur ou un créancier) que le bâtiment est achevé, que le plan doit être rectifié ou que le bâtiment ne correspond pas aux prescriptions légales. Il n’est pas nécessaire que les offices du registre foncier recherchent ces indices de leur propre chef.

Les copropriétaires pourront communiquer à l’office du registre foncier dans le délai imparti que le bâtiment n’est pas encore achevé, que le plan déposé est correct ou que le bâtiment correspond aux prescriptions légales. Il convient de rappeler qu’une modification du plan de répartition n’est pas impérativement nécessaire si seul l’aménagement intérieur des parties du bâtiment est modifié. Les adaptations mineures de l’aménagement du bâtiment (par ex. l’installation d’une porte de garage plus large) sans incidences directes sur les droits et devoirs des copropriétaires ne doivent pas nécessairement être signalées. Les copropriétaires doivent chercher à obtenir ces adaptations du plan de répartition eux-mêmes par le biais de l’action en rectification au sens de l’art. 712e^bis, al. 3, P-CC; ces changements ne relèvent pas des devoirs des offices du registre foncier en matière d’épuration.

L’office du registre foncier peut notamment constater l’inachèvement du bâtiment si l’ensemble des copropriétaires font une déclaration dans ce sens. L’inachèvement du bâtiment (cf. explications relatives à l’art. 712e^ter, al. 2, P-CC) peut être total ou partiel suivant si aucune ou seulement certaines parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif sont inachevées⁴³. La cause de l’inachèvement du bâtiment peut être, en particulier: la faillite du promoteur, l’impossibilité matérielle (par ex. glissement de terrain) ou l’impossibilité juridique. L’exactitude du plan initial et la conformité à la loi du bâtiment achevé pourraient quant à elles devoir être prouvées au moyen d’attestations officielles ou de plans géométriques.

Si les parties qui sont l’objet du droit exclusif ne sont pas conformes aux exigences de l’art. 712b, al. 1, CC, les copropriétaires doivent se mettre d’accord sur la reprise des travaux et la mise en conformité de la propriété par étages ou envisager de faire usage des possibilités de dissolution de la propriété par étages figurant à l’art. 712f CC.

Si les copropriétaires ne s’exécutent pas dans le délai qui leur est imparti, l’office du registre foncier transmet l’affaire au juge conformément à l’al. 2. Celui-ci prend les mesures nécessaires et peut notamment ordonner la conversion de la propriété par étages en une copropriété ordinaire. Cette possibilité figure actuellement à l’art. 69, al. 4, ORF. Sans la possibilité d’une conversion forcée de la propriété par étages, le risque que la propriété par étages reste dans un état non conforme à la loi et au registre foncier est relativement grand. Le bien-fondé de la mesure prévue à l’art. 69, al. 4, ORF est toutefois remis en question⁴⁴. L’art. 712e^quater, al. 2, P-CC y remédie en instituant une telle mesure dans le code civil. Il ressort de la pratique qu’il est plus adéquat de donner la compétence au juge plutôt qu’à l’office du registre foncier⁴⁵. Le juge ordonnera donc les mesures nécessaires, telles que l’établissement d’un plan de répartition rectifié ou la modification de l’acte constitutif. La conversion forcée est une mesure de dernier recours étant donné qu’elle représente une atteinte aux droits subjectifs des copropriétaires, d’autant plus lorsqu’une partie du bâtiment qui est l’objet de la propriété par étages est construite et fonctionnelle⁴⁶.

Le juge (art. 29, al. 4, CPC) statue en procédure sommaire au sens de l’art. 249 CPC. L’office du registre foncier n’a pas la qualité de partie dans la procédure.

Art. 712f, al. 2

La notion d’«étages» est remplacée par celle de «parts».

Art. 712f^bis

L’art. 712f^bis P-CC règle le cas spécifique de l’extinction du droit de superficie pour cause de l’expiration de sa durée (max. 100 ans selon l’art. 779l, al. 1, CC; cf. ch. 4.1.5). Cette disposition légale n’a pas lieu d’être appliquée si les copropriétaires sont unanimement d’accord sur la prolongation. Par ailleurs, le propriétaire du fonds doit y consentir.

L’al. 1 pose l’exigence de la prise d’une décision de l’assemblée des copropriétaires à la majorité de tous les copropriétaires en vue de la prolongation du droit de superficie (art. 779l, al. 2, CC). Elle devrait comporter en tout cas les éléments suivants: la nouvelle durée du droit de superficie acceptée; l’autorisation ou le mandat donné à l’administrateur (ou à un tiers) pour faire exécuter la décision; la désignation du notaire chargé d’instrumenter l’acte; le consentement au dépôt de l’acte au registre foncier⁴⁷.

Une majorité des copropriétaires et le propriétaire du fonds peuvent conclure un contrat modificateur du droit de superficie en vue de prolonger sa durée initiale. La terminologie «durée initiale» est appréhendée en opposition à la nouvelle durée du droit en conséquence de la prolongation. La convention obéit aux mêmes prescriptions de forme que celles qui s’appliquent au contrat constitutif⁴⁸. Seule la durée et les parties nécessaires à la prolongation sont modifiées, le contrat concernant toujours les mêmes parts d’étages. Il n’est par contre pas nécessaire que ce soient les copropriétaires qui ont consenti à la prolongation qui la concluent. Ils peuvent changer d’avis entre la décision de prolonger et la prolongation effective, ne serait-ce que parce qu’au moment de la décision, les conditions ne sont pas encore connues. Il est seulement exigé qu’une majorité des copropriétaires approuve la prolongation effective, pour garantir que la communauté subsiste dans sa majorité et pour que les membres sortants puissent partir du principe qu’ils seront indemnisés comme il se doit.

Le consentement des titulaires de droits postérieurs à la prolongation du droit n’est pas nécessaire et le rang du droit est maintenu. Toutefois, la réquisition d’inscription de la prolongation du droit doit être portée au journal du registre foncier avant l’expiration du droit, faute de quoi un nouveau droit de superficie avec un nouveau rang serait constitué⁴⁹.

La décision de la communauté, associée à la convention de prolongation conclue entre une majorité de copropriétaires et le propriétaire du fonds, sert de justificatif relatif au titre pour l’inscription au registre foncier. Elle peut être prise à tout moment avant l’expiration de la durée du droit de superficie. Les copropriétaires devraient toutefois prévoir suffisamment de temps pour parvenir à une décision puis négocier le contrat avec le propriétaire du fonds.

L’al. 2 prévoit qu’à l’échéance de la durée initiale du droit de superficie, les parts des copropriétaires qui ne sont pas partie à la convention de prolongation passent de plein droit en copropriété ordinaire des autres copropriétaires proportionnellement à la valeur de leur part, sauf convention contraire⁵⁰. Le copropriétaire qui ne souhaite pas prolonger le droit de superficie et, par effet de ricochet, la propriété par étages renonce ipso iure à sa part et sort de la communauté. Une convention contraire au sens de cet alinéa pourrait être que les parties du bâtiment qui sont l’objet du droit exclusif des copropriétaires sortants passent à la communauté en tant que parties communes ou soient attribuées à un autre copropriétaire. Cette convention doit être passée en la forme authentique, car elle a pour objet la cession d’un immeuble. Une clause correspondante dans l’acte constitutif serait également envisageable.

L’al. 3 confère le droit au versement d’une indemnité équitable au copropriétaire dont la part a été acquise par les autres propriétaires en vertu de l’al. 2. Le montant de l’indemnité correspond à l’indemnité équitable au sens de l’art. 779d, al. 1, CC. Le montant est ainsi identique à celui que le copropriétaire aurait reçu si le droit de superficie s’était éteint (indemnité en cas de retour des constructions correspondant à la quote-part). Si les parties ne s’entendent pas, le tribunal fixera le montant de l’indemnité. Si la valeur vénale de l’unité de propriété par étage est nettement plus élevée que l’indemnité versée en cas de retour des constructions, la personne concernée pourra tout de même consentir à la prolongation et vendre son unité après que la communauté aura convenu de prolonger le droit de superficie. Les copropriétaires ne seront pas plus mal lotis qu’en cas d’extinction du droit de superficie, puisque l’indemnité au sens de cet article se fonde sur l’indemnité versée en cas de retour des constructions.

L’al. 4 est une base légale pour l’inscription d’une hypothèque sur la part en garantie de l’indemnité due. Si l’indemnité n’est ni versée ni garantie, l’inscription de l’hypothèque peut être exigée de tout propriétaire actuel, même s’il n’est pas le débiteur de l’indemnité. Ce peut être le cas si un copropriétaire vend sa part après la prolongation du droit de superficie et qu’il est demandé à l’acquéreur d’inscrire une hypothèque sur la part qu’il a achetée bien qu’il ne lui appartienne pas de verser l’indemnité. L’inscription d’une hypothèque peut en particulier être requise lorsque les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur le montant de l’indemnité. L’inscription doit se faire au plus tard trois mois après l’expiration de la durée initiale du droit de superficie. Ce délai de péremption vise à faire apparaître au plus vite l’hypothèque légale au registre foncier. Il est approprié, dans la mesure où le début du délai n’est en principe pas contesté, contrairement à ce qui est le cas pour l’hypothèque des artisans et des entrepreneurs. Ainsi, le nouvel acquéreur de la part en a connaissance et il sera vraisemblablement tenu compte du montant de l’indemnité dans le prix de vente afin que la créance en indemnité du propriétaire qui a refusé la prolongation du droit de superficie puisse être éteinte. Le délai de trois mois est réputé sauvegardé par l’inscription provisoire de l’hypothèque destinée à garantir les droits de celui qui allègue un droit réel (art. 961, al. 1, ch. 1, CC). L’inscription provisoire de l’hypothèque intervient lorsque le montant de l’indemnité est contesté ou lors de la contestation du montant de la créance garantie par gage.

La relation entre ce nouveau droit de gage immobilier et ceux qui grèvent déjà l’unité de propriété par étages se présente comme suit: si une unité de propriété par étages change de propriétaire conformément à l’al. 2, les gages des créanciers en faveur desquels cette unité est hypothéquée sont maintenus, contrairement à ce qui se passe pour les créanciers en faveur desquels le droit de superficie était grevé de gage (art. 779d, al. 1, CC). Ils n’ont dès lors pas besoin d’un traitement privilégié, contrairement à la situation du retour des constructions. Les droits de gage existants ne perdront pas de valeur puisque celui au sens de l’al. 4 sera inscrit ultérieurement et que son rang sera inférieur. Il n’y a aucun changement à l’obligation du débiteur et à la garantie lorsqu’une unité grevée d’un gage passe aux autres copropriétaires en copropriété ordinaire; l’art. 832, al. 1, CC s’applique par analogie. Il sera possible de désintéresser les créanciers du gage par le biais de la réalisation de la part si l’indemnité touchée par le débiteur en vertu de l’al. 3 ne suffit pas ou n’est plus à disposition.

Art. 712g, al. 4

L’alinéa est biffé, dans la mesure où son contenu est couvert entièrement par l’art. 712b^bis, al. 2, P-CC.

Art. 712h, al. 2, ch. 4

Dans la version allemande, la notion de «Pfandgläubiger» est remplacée par celle de «Pfandgläubigerinnen und Pfandgläubiger», avec les adaptations grammaticales requises.

Art. 712h^bis

L’art. 712h^bis P-CC traite du droit, pour les copropriétaires, de requérir du juge la création ou la modification d’un fonds de rénovation dans l’hypothèse où elle serait refusée par la communauté. Cette disposition est de nature impérative. Tandis que le juge détermine l’aménagement du fonds de rénovation, la communauté décide dans le cas concret si et pour quels travaux le montant du fonds est affecté.

La nature juridique du fonds de rénovation reste inchangée. Le fonds est une provision alimentée, année après année, par les contributions des copropriétaires pour financer des travaux de construction futurs portant sur les parties communes de l’immeuble⁵¹. Le fonds de rénovation peut, en principe, être utilisé pour des travaux de construction nécessaires ou utiles, sauf disposition contraire⁵². Néanmoins, l’action tendant à la création ou la modification d’un fonds de rénovation a pour conséquence une intervention du juge dans l’autonomie privée des copropriétaires. Afin de limiter autant que faire se peut cette ingérence, le juge est amené à se prononcer uniquement sur l’affectation d’un tel fonds aux travaux indispensables au maintien de la valeur ou à l’utilité de l’immeuble. Conformément à l’al. 1, la portée de l’action se limite donc à la création d’un fonds de rénovation destiné au financement des travaux de construction sur des parties communes qui sont nécessaires au sens de l’art. 647c CC ou à la modification d’un fonds de rénovation existant pour garantir le financement des travaux de construction nécessaires.

Les demandeurs devront motiver la requête (en particulier le montant des contributions annuelles, la durée pour laquelle ce fonds doit être créé, la périodicité, la quotité et le mode de calcul des contributions, le plafond maximal du fonds). Étant donné que la maxime des débats s’applique⁵³ (sous réserve du devoir d’interpellation par le tribunal⁵⁴), le juge doit rejeter la requête en l’absence de faits essentiels. Si la propriété par étages est dépourvue d’un fonds de rénovation, l’intérêt des demandeurs à la création du fonds est en règle générale évident. En revanche, si la propriété par étages dispose déjà d’un fonds de rénovation, les copropriétaires qui entendent le modifier doivent démontrer en quoi le fonds existant est inadéquat. L’inadéquation peut résulter soit de faits nouveaux (par ex.: le bâtiment en PPE a été agrandi, ce qui nécessite de prévoir un montant des contributions plus élevé en vue de son entretien), soit d’une large sous-dotation du fonds ou encore de contributions beaucoup trop élevées. Les cas bagatelles ne peuvent pas faire l’objet d’une action. Une modification du fonds de rénovation peut ainsi être requise s’il apparaît, par exemple, que le montant des contributions dues par les copropriétaires est largement insuffisant ou que la périodicité ou encore la méthode de calcul sont inadaptées par rapport aux besoins de la propriété par étages. Le juge pourra ordonner, à la requête des copropriétaires, les corrections adéquates (al. 3).

Conformément à l’al. 2, pour pouvoir agir, les copropriétaires doivent avoir essayé en vain de faire adopter la création ou la modification du fonds lors d’une assemblée des copropriétaires. L’action est donc dirigée contre la communauté. En outre, l’action doit être intentée par au moins deux copropriétaires. Cette exigence a pour but d’éviter des actions dont le motif est chicanier. Néanmoins, si la communauté ne comprend que deux ou trois copropriétaires, chacun d’eux peut intenter action, conformément à l’art. 649b, al. 2, CC. Cela permet également d’assurer, dans les petites communautés, la protection des minorités souhaitée, car dans ces constellations, deux copropriétaires représentent déjà la majorité.

Conformément à l’al. 3, le juge décide selon son appréciation de l’aménagement du fonds de rénovation sur la base des éléments précités de la requête (en particulier le montant des contributions et la durée, mais aussi par ex. la fréquence de versement ou le montant maximal). L’aménagement du fonds de rénovation dépend de plusieurs facteurs dont le nombre de copropriétaires concernés, la dimension, l’âge et l’état du bâtiment, son affectation, son équipement ainsi que de la stratégie de financement des travaux. S’agissant en particulier de la fixation du montant annuel des contributions et d’un éventuel montant maximal, les tribunaux peuvent notamment se référer aux recommandations et aux règles de calcul des associations de défense des intérêts concernés.

Les recommandations de ces associations quant au montant des contributions annuelles se situent entre 0,2 % et 1,2 % de la valeur d’assurance du bâtiment⁵⁵, avec un plafond qui ne dépasse pas 2 à 10 % de cette valeur⁵⁶. Ces recommandations concernent la création d’un fonds de rénovation décidée par les copropriétaires, destiné à être utilisé pour financer des travaux non seulement nécessaires, mais également utiles. Étant donné que le fonds de rénovation ordonné par le juge est prévu pour le financement de travaux nécessaires uniquement, il y a plutôt lieu de s’en tenir à la partie basse de cette fourchette. Un montant annuel de 0,4 % de la valeur de l’assurance du bâtiment aussi longtemps que le montant du fonds de rénovation est inférieur à 6 % de cette valeur⁵⁷ pourrait constituer une bonne valeur indicative. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes et il conviendra ainsi, par exemple, de tenir compte de l’âge du bâtiment. Le but du fonds de rénovation est la constitution de moyens financiers à moyen et long terme pour des travaux d’entretien et de rénovation importants. Dès lors, il n’est pas adéquat de compenser, par des taux de contribution très élevés, l’insuffisance de financement d’un fonds ordonné peu de temps avant la survenance desdits travaux.

Selon l’al. 4, le fonds de rénovation décidé par le juge peut être modifié ou supprimé uniquement par une décision prise à l’unanimité par les copropriétaires. Ceux-ci peuvent également faire modifier un fonds de rénovation ordonné par le juge au moyen de l’action prévue à cet article.

La requête ne devrait pas entraîner de risques ni de coûts liés à une procédure complexe, et ne pas impliquer de longues expertises. C’est la raison pour laquelle le projet prévoit que la procédure est soumise à la procédure sommaire (art. 249, let. d, ch. 3^ter, P-CPC)⁵⁸.

Art. 712i, titre marginal et al. 1 à 2^bis

Sous sa forme actuelle, l’hypothèque légale à disposition de la communauté pour garantir son droit aux contributions sur la part de chaque copropriétaire est perçue comme peu efficace⁵⁹. Sa constitution est coûteuse, car elle nécessite, le plus souvent, d’ouvrir une procédure en vue de l’établissement du montant garanti ainsi que de son inscription au registre foncier avant de pouvoir, le cas échéant, engager une poursuite en réalisation de gage. Comme elle ne bénéficie d’aucun privilège ni de priorité de rang, il n’est pas garanti que les contributions soient couvertes par une réalisation forcée de la part dans le cas concret. En outre, une fois cette part réalisée dans la vente aux enchères forcées, le droit de gage est radié indépendamment du fait que le produit de la vente ait couvert entièrement ou non le montant des contributions. De même, le droit à la constitution de l’hypothèque s’éteint si la part est réalisée dans la procédure d’exécution forcée avant que l’hypothèque ait pu être inscrite; dans ce cas, il ne peut plus être invoqué contre l’adjudicataire de la part. Enfin, l’hypothèque garantit à chaque fois une certaine contribution. Si la dette est remboursée, le copropriétaire peut demander à la communauté de la radier (art. 826 CC). Si, par la suite, il est débiteur d’une autre contribution, la communauté doit obtenir l’inscription d’une nouvelle hypothèque, qui recevra un nouveau rang.

Pour ces raisons, il est proposé d’adapter les règles régissant cette hypothèque en les calquant sur les règles prévues aux art. 779i et 779k CC garantissant au propriétaire la rente due par le superficiaire pour son droit de superficie.

Conformément à l’al. 1, le droit à l’inscription d’une telle hypothèque n’est plus lié à l’existence d’une créance de cotisations échue et impayée se rapportant aux trois dernières années. La communauté peut exiger de chaque copropriétaire actuel l’inscription d’une hypothèque pour garantir des contributions non encore échues et cela en tout temps, par exemple déjà au moment de la constitution de la propriété par étages. L’établissement du montant de la créance garantie s’en trouve facilité car il est déjà fixé avant l’échéance de celle-ci, sans qu’il soit nécessaire de le faire fixer judiciairement. Il appartient à la communauté des copropriétaires de déterminer le montant de ces contributions. Le montant garanti ne peut toutefois pas dépasser le montant dû pour trois années. Si le copropriétaire ne reconnaît pas le montant de la créance garantie par gage comme prévu à l’art. 76 ORF, il appartient au juge de constater ce montant. Celui-ci ne pourra dès lors pas être excessif. Comme l’hypothèque pourra prendre un rang avant d’autres droits de gage, la communauté aura davantage de chances d’obtenir la couverture complète de sa créance.

L’inscription d’une telle hypothèque n’est soumise à aucun délai. Cela permet également de garantir des créances futures. L’hypothèque prend rang, conformément à l’art. 972 CC, au moment de son inscription. Au registre foncier, il est inscrit un montant maximal pour lequel la part offre une garantie pour toutes les contributions passées, actuelles ou futures.

Le contenu de l’al. 2 en vigueur est réparti sur deux chiffres pour une meilleure lisibilité.

Conformément à l’al. 2^bis, si la part fait l’objet d’une réalisation forcée, l’hypothèque demeure. De cette manière, en cas de réalisation forcée, il n’est pas nécessaire de demander à nouveau la constitution d’une hypothèque et l’hypothèque déjà existante ne perd pas son rang.

Art. 712k

Le droit de rétention sur les meubles garnissant les locaux d’un copropriétaire est resté lettre morte dans la pratique⁶⁰. D’une part, il n’offrait pas de garantie suffisante: la communauté ne peut en effet pas partir sans autre de l’idée que les objets soumis au droit de rétention ont une valeur qui justifie à elle seule le coût de l’établissement d’un inventaire. D’autre part, il est de nature à rendre l’assainissement plus difficile, constitue un privilège choquant par rapport aux autres créanciers et n’est pas d’une grande utilité en tant qu’instrument de garantie primaire. Dans ce contexte, il apparaît approprié de le supprimer.

Art. 712l^bis

En vertu des règles sur le contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage dispose de différents droits de garantie si l’ouvrage est affecté de défauts: il s’agit, en fonction de la situation, du droit de refuser l’ouvrage (résolution du contrat; art. 368, al. 1, CO), de celui de réduire le prix en proportion de la moins-value (réduction du prix; art. 368, al. 2, CO), de celui d’obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage à ses frais (réparation sans frais; art. 368, al. 2 et 2^bis, CO) et de celui de demander des dommages-intérêts en cas de faute de l’entrepreneur (art. 368, al. 1 et 2, CO). Un acheteur qui acquiert un immeuble dans le cadre d’un contrat unique portant sur l’achat du terrain et la construction ou l’achèvement du bâtiment dispose également de ces droits de garantie, y compris pour les parties qui sont déjà construites au moment de la conclusion du contrat⁶¹. Si l’acquisition porte sur un immeuble avec un bâtiment construit, l’acquéreur ne dispose que des droits de garantie prévus par les règles sur le contrat de vente (art. 205 et 219a, al. 2, CO). L’acheteur ne peut demander la réparation sans frais que si le bâtiment a été érigé à neuf moins de deux ans avant la vente (cf. art. 219a, al. 2, CO). L’art. 712l^bis est applicable aux cas dans lesquels un copropriétaire acquiert une unité restant à achever ou à peine achevée et qu’il a des prétentions en garantie en raison des défauts apparus lors des travaux de construction (défauts initiaux). Il porte en revanche pas sur les droits de garantie en raison de défauts survenus du fait de travaux de transformation sur un immeuble déjà achevé. Ces travaux de construction ultérieurs sur les parties communes doivent être décidés et commandés par la communauté, si bien qu’il n’est pas utile de coordonner les droits de garantie.

Comme il a déjà été exposé ci-dessus⁶², l’exercice des droits de garantie peut être problématique si les défauts affectent une partie commune d’un bâtiment en propriété par étages. Il se peut en effet que, compte tenu du fait que chaque copropriétaire a contracté avec l’entrepreneur un contrat séparé, qui couvre également les parties communes d’un bâtiment, les copropriétaires veuillent exercer individuellement leur droit de garantie de manière différente. Tel est le cas lorsque l’un demande une réduction du prix pour un défaut sur une partie commune tandis qu’un autre veut obtenir la réparation sans frais, c’est-à-dire aux frais de l’entrepreneur, de cette partie commune pour le même défaut. Il peut également arriver que les qualités convenues entre chaque copropriétaire et un entrepreneur concernant la même partie commune diffèrent. Enfin, il peut y avoir des conflits si les défauts surviennent sur des parties communes qui sont l’objet de droits d’usage particulier.La présente disposition oblige donc les copropriétaires à une coordination de l’exercice des divers droits de garantie dont ils sont titulaires pour les défauts affectant les parties communes.

Conformément à l’al. 1, le copropriétaire concerné est tenu d’informer la communauté au plus tard lorsqu’il signale des défauts à l’entreprise de construction, afin que puisse être convoquée une assemblée visant à coordonner les droits de garantie. Cette information est adressée à l’administrateur ou, à défaut, directement à l’ensemble des copropriétaires. Elle porte sur le contenu de l’avis des défauts, de manière à renseigner la communauté sur leur étendue exacte. L’assemblée de coordination ne peut pas avoir lieu si la communauté n’a pas été informée et le copropriétaire concerné ne peut dès lors pas exercer ses droits de garantie. Il a donc un intérêt à se conformer à son obligation d’informer.

Conformément à l’al. 2, la communauté ou, le cas échéant, l’administrateur est tenu de convoquer une assemblée dans les trois mois, au cours de laquelle les copropriétaires pourront coordonner leurs prétentions et décider lequel d’entre eux exercera son droit à la réparation sans frais. Dans l’idéal, ils décideront aussi à cette occasion du type de travaux de construction à effectuer par l’entreprise (art. 647c à 647e CC), en considération des droits d’usage particulier. La manière dont ces droits sont aménagés peut varier fortement en pratique, si bien que la communauté devra tenir compte au cas par cas de leur impact si elle venait à autoriser le copropriétaire concerné à exercer son droit à la réparation sans frais. Sauf convention contraire, une telle autorisation est requise même s’il s’agit de parties communes assorties de droits d’usage. La convocation de l’assemblée de coordination est soumise aux mêmes règles que la convocation de toute autre assemblée des copropriétaires (art. 712m à 712p CC). À défaut d’administrateur, chaque copropriétaire peut la convoquer et le juge peut l’ordonner à la demande de l’un des copropriétaires⁶³. Il est possible d’en appeler au juge si l’organe compétent ne se conforme pas à son obligation de convoquer l’assemblée⁶⁴.

L’al. 3 dispose que tous les copropriétaires portent les points correspondants de leurs contrats à la connaissance des autres en vue de l’assemblée, afin que la communauté dispose d’une base de décision suffisante.

Art. 712l^ter

L’al. 1 prévoit que le copropriétaire qui veut exercer son droit à la réparation sans frais des défauts affectant une partie commune doit obtenir une autorisation de l’assemblée des copropriétaires. Si plusieurs copropriétaires ont des prétentions en réparation pour les mêmes défauts, la communauté doit décider quelle prétention elle veut faire valoir. Il serait disproportionné au regard de l’art. 368, al. 2, CO, voire abusif, d’autoriser ultérieurement un autre copropriétaire à exercer sa prétention pour les mêmes défauts. La décision d’autorisation doit être prise à la double majorité pour permettre l’obtention d’un consensus aussi large que possible autour du droit à la réparation concernant ce défaut, même si le contenu des contrats passés entre chacun des copropriétaires et l’entrepreneur diffère. On évite également ainsi que l’entreprise de construction ou des personnes qui sont proches d’elles, qui, à ce stade, sont souvent les propriétaires d’unités encore invendues et font de ce fait partie de la communauté, puissent empêcher une décision.

Pour empêcher qu’un copropriétaire compromette cette coordination, aucun copropriétaire ne peut, en vertu de l’al. 2, faire valoir son droit à la réduction du prix qu’après que l’assemblée de coordination a eu lieu ou qu’aucune autorisation d’exercer le droit à réparation n’ait été donnée dans ce cadre. Dans la mesure où le droit à la résolution du contrat ne menace pas la coordination des prétentions des copropriétaires, ce droit peut s’exercer en tout temps, pour autant que les conditions de l’art. 368, al. 1, CO soient remplies.

L’al. 3 règle la situation dans laquelle des règles particulières concernant l’exercice des droits de garantie pour les défauts affectant une partie commune ont été prévues entre les copropriétaires et l’entrepreneur. Certains contrats⁶⁵ prévoient, en particulier, que le maître d’ouvrage ne dispose que d’un droit à la réparation sans frais des défauts de l’ouvrage; le droit à la réduction du prix et à la résolution du contrat ne peuvent être invoqués que si l’entrepreneur ne supprime pas le défaut dans un certain délai. Toutefois, si une telle clause ne liait que certains copropriétaires et non les autres ou si elle ne prévoyait pas les mêmes restrictions ou exclusions pour tous les copropriétaires, la coordination de leurs droits de garantie s’en trouverait considérablement compliquée. Si l’assemblée de coordination refusait l’exercice du droit à réparation au copropriétaire concerné, celui-ci perdrait tous ses droits de garantie. La situation est tout aussi problématique si les droits des copropriétaires à la réparation sans frais des parties communes ne sont pas identiques sur le plan du contenu parce que le contrat d’entreprise ou le contrat de vente que chaque copropriétaire a conclu ne prévoit pas les mêmes qualités concernant les parties communes, ce qui arrive souvent en pratique pour les projets de construction de longue haleine. L’al. 3 a pour but d’y remédier et prévoit qu’une clause contractuelle prévoyant une limitation ou une exclusion du droit à la résiliation du contrat ou à la réduction du prix ne peut être opposée par l’entrepreneur à un copropriétaire si la même clause n’a pas été convenue de manière égale avec tous les copropriétaires ou si les qualités des parties communes convenues par contrat avec chacun d’entre eux ne sont pas les mêmes. Il en résulte qu’un copropriétaire pourra faire valoir son droit à la réduction du prix même si la communauté des copropriétaires décide dans le cadre de l’assemblée de coordination d’une qualité d’exécution des travaux sur les parties communes inférieure à ce qu’il avait lui-même initialement convenu par contrat avec l’entrepreneur (par ex. la communauté décide qu’il n’y aura pas d’ascenseur, alors que le contrat d’entreprise conclu avec le copropriétaire en question en prévoyait un). Cette disposition permet aussi de parvenir à ce que les entreprises de construction concluent des contrats au contenu identique avec tous les acquéreurs ou maîtres d’ouvrage s’agissant des parties communes.

Le fait que l’entrepreneur ne puisse limiter ou exclure l’exercice des droits de garantie que de manière restreinte constitue une atteinte à la liberté économique des entreprises de construction inscrite à l’art. 27 de la Constitution (Cst.)⁶⁶. Cette atteinte reste toutefois relativement mineure. Elle sert les intérêts privés des acquéreurs dans l’exercice de leurs droits de garantie, ainsi que l’intérêt public à un exercice de ces droits coordonné et si possible exempt de conflits, tels que ces droits sont prévus dans les dispositions relatives au contrat de vente et au contrat d’entreprise. L’exercice coordonné et exempt de conflits des droits de garantie est également en faveur des entreprises de construction elles-mêmes. La restriction de la limitation ou de l’exclusion des droits à la réduction du prix et à la résolution du contrat est de nature à garantir la protection des acquéreurs et s’avère également nécessaire au vu de la complexité des interactions entre droits réels et droit contractuel. Étant donné que l’intérêt public à la protection des acquéreurs et des maîtres d’ouvrage l’emporte clairement sur les intérêts des entreprises de construction, l’atteinte à la liberté contractuelle de ces dernières est proportionnée et donc justifiée.

Les règles de coordination des droits de garantie ne doivent pas conduire à une exclusion du droit de chaque copropriétaire de demander au juge les mesures indispensables au maintien de la valeur et de l’utilité de la chose, ainsi que du droit de prendre les mesures urgentes pour éviter un dommage imminent ou s’aggravant. Ces droits résultent des règles générales de la copropriété prévues à l’art. 647, al. 2, CC et doivent être ici expressément réservés, ce que prévoit l’al. 4.

Art. 712m, al. 1, phrase introductive et ch. 3 et 4

Dans le texte allemand, les termes «einen Abgeordneten», «dem Verwalter» et «den Eigentümern» sont remplacés par les expressions «eine Abgeordnete oder einen Abgeordneten», «der Verwalterin oder dem Verwalter» et «den Eigentümerinnen und Eigentümern».

Art. 712n, titre marginal et al. 2

Le texte de loi mentionne expressément que les décisions de l’assemblée doivent être consignées au procès-verbal pour être valables. Le procès-verbal doit en outre être daté et signé. Ces prescriptions de forme supplémentaires sont importantes dans la mesure où elles garantissent la traçabilité des décisions, ce qui revêt une importance particulière pour les futurs copropriétaires, auxquels les décisions de la communauté sont aussi opposables (art. 649a, al. 1, CC). Les décisions peuvent en outre être mentionnées au registre foncier (art. 649a, al. 2, CC)⁶⁷. Enfin, la date du procès-verbal est déterminante pour calculer le délai prévu par l’art. 75 CC pour attaquer la décision en justice.

Le projet attribue au procès-verbal un effet constitutif et les décisions s’appliqueront telles qu’elles sont formulées dans le procès-verbal, même si une autre formulation avait été décidée pendant l’assemblée. Dans ce cas, les copropriétaires qui n’obtiennent pas de manière extrajudiciaire une rectification du procès-verbal devront la contester en justice en application de l’art. 712m, al. 2, en relation avec l’art. 75 CC. Le projet prévoit également la communication du procès-verbal à tous les copropriétaires pour information, ce qui leur permet d’exercer un contrôle effectif sur ce qui y a été inscrit. S’ils n’attaquent pas en justice une décision inscrite au procès-verbal au cours du mois qui leur est imparti en vertu de l’art. 75 CC à compter de la prise de connaissance de cette décision, celle-ci est considérée comme approuvée et déploie ses effets. Il s’agit d’une sécurité supplémentaire pour l’administrateur, qui n’aura pas à craindre que la décision soit encore attaquée plusieurs mois après l’assemblée.

L’obligation de consigner les décisions au procès-verbal s’applique tant aux assemblées ordinaires qu’aux assemblées universelles, reconnues par la pratique. L’al. 2 prévoit, en outre, une règle relative à l’obligation de conserver le procès-verbal de manière appropriée. Il s’agira à cet égard de suivre les recommandations de la doctrine et de la jurisprudence, lesquelles ne sont pas sujettes à contestation⁶⁸.

Art. 712o

Dans le texte allemand, les termes «einen Vertreter» et «der Eigentümer und der Nutzniesser» sont remplacés par les expressions «eine Vertreterin oder einen Vertreter» et «die Eigentümerin oder der Eigentümer und die Nutzniesserin oder der Nutzniesser». En français, «sinon» est remplacé par «à défaut». Dans toutes les langues, la notion d’«étage» est remplacée par celle de «part», plus correcte.

L’al. 3 vise à mettre fin à l’insécurité juridique actuelle en relation avec la prise en compte des abstentions et des voix nulles lors du calcul de la majorité pour les décisions prises par l’assemblée des copropriétaires, lorsqu’aucune disposition n’est spécifiquement prévue dans le règlement d’administration et d’utilisation⁶⁹. Selon cette nouvelle règle, à défaut de règle expresse prévue dans le règlement, le calcul de la majorité ne tient compte que des voix exprimées. Cette règle correspond à celle qui est prévue à l’art. 704a CO: les abstentions et les votes nuls ne sont pas pris en compte pour le calcul de la majorité⁷⁰. Ainsi, ils n’ont pas les mêmes effets qu’un vote négatif. Toutefois, lorsque l’unanimité est exigée, il s’agit de l’unanimité de tous les copropriétaires. Elle peut être atteinte uniquement si tous les copropriétaires sont présents ou représentés à l’assemblée des copropriétaires. Il faut également noter qu’en cas de majorité qualifiée, la majorité des copropriétaires doit en outre représenter plus de la moitié de la valeur des parts. Il ne suffit pas que les quotes-parts des copropriétaires qui approuvent une décision représentent plus de la moitié des quotes-parts des copropriétaires présents ou représentés.

Art. 712o^bis

Le droit de vote permet au copropriétaire d’exprimer sa volonté lors de la prise de décision de l’assemblée des copropriétaires et de participer à la formation de la volonté de la communauté. Intrinsèquement lié à la qualité de membre de la communauté des copropriétaires, il est inaliénable et incessible⁷¹. Cependant, l’exercice de ce droit peut actuellement déjà être restreint temporairement dans certaines circonstances. Ainsi, par exemple, lorsque la communauté décide d’autoriser l’ouverture d’une procédure d’exclusion contre un copropriétaire (cf. art. 649b, al. 2, CC) ou lorsque le copropriétaire se trouve dans un conflit d’intérêts en lien avec une décision de l’assemblée⁷². La doctrine admet également qu’un copropriétaire puisse, par une mesure disciplinaire, être exclu de l’assemblée et, de ce fait, également privé temporairement de son droit de vote lorsqu’il a un comportement perturbant gravement le déroulement de la séance ou encore lorsqu’il se soustrait de manière délibérée et fautive à certaines de ses obligations financières⁷³. Lorsqu’elle n’est pas directement prévue dans le règlement, une telle sanction est néanmoins rarement décidée et sa légalité est incertaine. Or, comme il a déjà été rappelé ci-dessus, certains comportements compliquent voire mettent parfois en péril la gestion efficace de la propriété par étages.

L’al. 1 crée donc une base légale donnant à la communauté un instrument destiné à sanctionner un copropriétaire en suspendant son droit de vote dans deux cas.

Il s’agit, d’une part, du cas dans lequel un copropriétaire refuse de manière systématique d’approuver les décisions de la communauté. Cette disposition ne vise pas à faire taire les voix discordantes de copropriétaires opposés à certains travaux pour des raisons fondées, par exemple parce qu’ils ne sont pas en mesure de les financer. Il s’agit au contraire de priver du droit de vote les copropriétaires qui bloquent, par leur opposition systématique et sans motifs compréhensibles, dans l’intention de nuire, le fonctionnement de la propriété par étages. La sanction ne pourra donc être valablement décidée que si le copropriétaire, par son comportement, empêche une administration appropriée de la propriété par étages.

Il s’agit, d’autre part, du cas dans lequel le copropriétaire viole de manière répétée ses obligations financières. La doctrine exclut pour l’heure que le non-paiement par le copropriétaire des contributions aux charges et frais communs puisse constituer, à lui seul, un motif suffisant d’exclusion de la communauté⁷⁴. Les décisions relatives aux contributions aux charges et frais communs, de même qu’au financement des travaux, constituent une attribution de la communauté prise en assemblée. Lorsque le copropriétaire se soustrait au versement de ses contributions et que ces manquements atteignent des montants substantiels, la communauté peut manquer des liquidités indispensables à son fonctionnement. Il est alors justifié que la communauté puisse empêcher le copropriétaire concerné de participer temporairement aux décisions. La communauté dispose certes de divers moyens pour obtenir le paiement, mais ceux-ci peuvent s’avérer longs à mettre en œuvre. Cette sanction devrait amener le copropriétaire à remplir ses obligations financières, tout en étant probablement moins grave que la mise en œuvre de ces moyens.

Afin d’éviter cependant que cet instrument soit utilisé par un certain nombre de copropriétaires pour prendre des décisions au détriment d’un ou de plusieurs copropriétaires minoritaires, la décision de priver un copropriétaire de son droit de vote doit être prise à l’unanimité. En effet, si la personne concernée trouve des alliés dans l’assemblée, ce sera le signe que ses positions peuvent avoir un fondement. Comme dans le cas de la demande d’exclusion de la communauté visée à l’art. 649b, al. 2, CC, le copropriétaire concerné n’est cependant pas autorisé à prendre part au vote sur cette décision. En d’autres termes, tous les autres copropriétaires doivent approuver la privation du droit de vote directement ou par l’intermédiaire de leur représentant. La décision relative à la privation du droit de vote peut être contestée en justice en vertu de l’art. 75 CC, applicable par le renvoi de l’art. 712m, al. 2, CC.

Afin que cette disposition ne reste pas lettre morte dans les grandes communautés de copropriétaires (30 copropriétaires ou plus), l’al. 2 prévoit que la privation du droit de vote peut être décidée par une majorité des trois quarts des copropriétaires présents ou représentés. À compter de cette taille, il serait très difficile en pratique de rallier tous les membres à cette décision. Dans la mesure où l’art. 712p, al. 3, CC prévoit qu’une assemblée peut délibérer valablement si le tiers de tous les copropriétaires, mais deux au moins, sont présents ou représentés, et pour éviter qu’un petit groupe (peut-être de 10 personnes seulement) puisse quand même se prononcer sur la privation du droit de vote, l’al. 2 exige que la décision soit prise par 20 copropriétaires au moins.

L’al. 3 limite l’effet de la privation du droit de vote à la prochaine assemblée. Le copropriétaire exclu du vote ne pourra exercer son droit ni en personne ni par l’intermédiaire d’un représentant. Sa voix ne pourra être prise en compte ni dans le calcul, ni dans le résultat du vote. Cette disposition ne s’applique pas aux décisions par voie de circulaire. Celles-ci nécessitent l’approbation de tous les copropriétaires, c’est-à-dire également de ceux à qui le droit de vote a été retiré pour la prochaine assemblée.

L’exclusion temporaire du droit de vote a la fonction d’un coup de semonce et vise à augmenter la pression sur le copropriétaire concerné pour qu’il coopère. Cette mesure ne doit toutefois pas pouvoir être prise un nombre illimité de fois, notamment au regard du potentiel d’abus qui ne peut pas être totalement exclu dans le cas de petites communautés. Si la privation temporaire du droit de vote a été décidée à trois reprises et que la situation ne s’améliore pas, on peut attendre des autres copropriétaires qu’ils engagent une procédure d’exclusion contre le copropriétaire non coopératif. Les copropriétaires tiennent en général une assemblée ordinaire une fois par an, si bien que la privation du droit de vote vaudra au maximum pour trois ans.

Art. 712q, al. 2

Dans le texte allemand, tout l’alinéa est reformulé de manière non sexiste. Cette modification ne produit pas d’effets juridiques.

Art. 712t, al. 2

Dans le texte allemand, l’expression «vom Gegner» est remplacée par «von der Gegnerin oder vom Gegner».

Art. 712u

Le droit en vigueur permet l’exclusion de la communauté en vertu de l’art. 649b, al. 1, en relation avec l’art. 712g, al. 1, CC⁷⁵. Étant donné la portée d’une exclusion, il est approprié d’imposer le respect des conditions formelles et matérielles strictes de l’art. 649b, al. 1, CC⁷⁶.

La mention à l’al. 1 des règles de la copropriété permet de clarifier ce point. Au vu de la structure du droit de la copropriété, le nouvel article consacré à l’exclusion de la communauté figure à la fin du chapitre (art. 712u P-CC). On peut cependant renoncer à répéter les conditions de l’exclusion.

Les règles de la copropriété disposent à l’art. 649b, al. 1, CC qu’un copropriétaire peut être exclu de la communauté par décision judiciaire lorsque, par son comportement ou celui de personnes auxquelles il a cédé l’usage de la chose ou dont il répond, des obligations envers tous les autres ou certains copropriétaires sont si gravement enfreintes que l’on ne peut exiger d’eux la continuation de la communauté. La majorité requise (art. 649b, al. 2, CC) et la décision d’exclusion ainsi que ses effets (art. 649b, al. 3, CC) sont également régies par les règles de la copropriété. Il faut donc que le copropriétaire ait violé ses obligations vis-à-vis d’autres copropriétaires en lien avec la propriété par étages et que cette violation ait une certaine gravité. Il faut en outre une décision préalable, prise à la majorité simple, sans la personne défenderesse, pour autoriser le dépôt de la requête⁷⁷.

S’agissant des membres de la communauté des copropriétaires qui font défaut financièrement, l’application des règles de de l’art. 712i P-CC relatives à l’hypothèque légale en garantie des contributions et aux instruments de la poursuite pour dettes et de la faillite continue de sembler plus appropriée et plus proportionnée que l’exclusion de la communauté⁷⁸. L’exclusion ne doit pas constituer un moyen de garantir les créances de la communauté.

L’al. 2 est une lex specialis par rapport aux règles de la copropriété. Il dispose que le juge peut interdire l’usage de l’immeuble au copropriétaire dont l’exclusion est souhaitée. Une telle interdiction pourra le cas échéant déjà entrer en force avant l’aliénation de l’unité de propriété par étages⁷⁹. Elle permet d’éviter qu’une personne exclue ne contourne l’exclusion en continuant d’utiliser sa part après l’avoir vendue à une personne proche. Cette mesure restreint en partie le droit à la propriété de l’acquéreur au sens de l’art. 26 Cst., mais cette atteinte mineure est justifiée par l’intérêt supérieur de la communauté à ce que la personne exclue ait l’interdiction d’utiliser l’immeuble. Cette restriction sert avant tout l’intérêt privé des autres copropriétaires à une cohabitation pacifique, mais aussi l’intérêt public à remédier aux situations problématiques qui se font jour en matière de propriété. L’interdiction d’usage est appropriée et nécessaire, car aucune mesure moins restrictive ne garantit que les personnes qui manquent gravement à leurs obligations puissent effectivement être exclues de la copropriété. L’atteinte est en outre acceptable au regard de l’intérêt supérieur de la communauté à ce que la personne exclue ne puisse plus user du bien.

Art. 20^quinquies tit. fin. CC

L’art. 712b, al. 4, P-CC transforme une présomption légale vieille de plus de 60 ans en son contraire. Depuis des décennies, les copropriétaires ont basé leur situation juridique sur la présomption selon laquelle les parties du bâtiment qui n’ont pas expressément été déclarées communes sont l’objet du droit exclusif. Dans la mesure où il pourrait s’avérer difficile au cas par cas d’apporter une preuve infirmant la nouvelle présomption, le projet comporte une disposition transitoire selon laquelle la présomption en faveur du droit exclusif continue de s’appliquer pour les propriétés par étages constituées avant l’entrée en vigueur de l’art. 712b, al. 4, P-CC. On évite de la sorte une certaine insécurité juridique sans que les copropriétaires doivent adapter ce qu’ils avaient convenu après l’entrée en vigueur de la révision.

Art. 20^sexies tit. fin. CC

La présente révision n’a pas pour but d’obliger les membres d’une propriété par étages existante à rectifier un plan de répartition qu’ils ont établi dans le cadre de leur autonomie privée, si tant est qu’ils en ont établi un. L’art. 712e^bis, al. 2, P-CC ne s’appliquera de ce fait qu’aux propriétés par étages constituées après l’entrée en vigueur de la révision, pour lesquelles un plan de répartition a été établi en application de l’art. 712e^bis, al. 1, P-CC.