126 V 407

3.

Es fragt sich, ob es sich bei der Verfügung vom 20. Januar 2000, mit welcher der Versicherten die Vermittlungsfähigkeit ab dem 15. Dezember 1999 abgesprochen wurde, um eine positive, der aufschiebenden Wirkung zugängliche oder aber um eine negative Verfügung handelt, bei welcher sich die Frage der aufschiebenden Wirkung zum Vornherein gar nicht stellen kann.

a) Nach vorinstanzlicher Auffassung handelt es sich bei dieser Verfügung um eine leistungsaufhebende und somit positive Anordnung, da die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 5. Oktober bis 14. Dezember 1999 nicht in Abrede gestellt werde.

Demgegenüber legt das Arbeitsamt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dar, die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung sei vor dem 15. Dezember 1999 ohne Kenntnis der fehlenden Anspruchsberechtigung der Versicherten erfolgt und wäre mit der Begründung der fehlenden Vermittlungsberechtigung nicht zulässig gewesen. Eine auf das Datum der Antragstellung vom 5. Oktober 1999 rückwirkende Prüfung sei im Verfügungszeitpunkt nicht möglich gewesen, da bei der Chancenbeurteilung, durch die Abteilung Ausländerbewilligungen des Amtes für Wirtschaft eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, die im Zeitpunkt der Abklärung gegebenen Verhältnisse berücksichtigt werden. Aus Gründen der Gewährung des rechtlichen Gehörs sei die Verneinung der Anspruchsberechtigung daher erst seit Kenntnisnahme dieser Beurteilung durch die Versicherte erfolgt, somit ab 15. Dezember 1999. Dabei habe auf Grund der prospektiven Chancenbeurteilung die Vermittlungsberechtigung für die Zeit vom 5. Oktober bis zum 14. Dezember 1999 nicht in Abrede gestellt werden können. Selbst wenn man der Ansicht sei, für diesen Zeitraum sei mittels Abrechnungen und somit faktischer Verfügungen über den Anspruch auf Versicherungsleistungen entschieden worden, so sei der Anspruch zeitlich begrenzt und daher die Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Januar 2000 keiner aufschiebenden Wirkung zugänglich gewesen.

b) Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, es handle sich vorliegend um eine leistungsaufhebende Verfügung, weil die Beschwerdegegnerin vom 5. Oktober bis zum 14. Dezember 1999 Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. Nach der Rechtsprechung gilt eine leistungsverweigernde Anordnung als negative Verfügung (BGE 123 V 41 Erw. 3, BGE 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen; siehe auch BGE 124 V 84 Erw. 1a). Wird jedoch eine Versicherungsleistung aus verfahrensrechtlichen Gründen ausnahmsweise gestützt auf eine prospektive Beurteilung und vorbehältlich einer Abklärung der Anspruchsberechtigung zugesprochen, so kann die darauf folgende leistungsverweigernde Verfügung nicht einer im Sinne der Rechtsprechung leistungsaufhebenden Verfügung gleichgestellt werden. Vielmehr kommen derartige Umstände denjenigen gleich, die bei Verfügungen massgebend sind, welche den Anspruch auf Versicherungsleistungen von Anfang an zeitlich begrenzen. Ferner ist zu beachten, dass es sich bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung - etwa im Unterschied zu Dauerleistungen wie Renten - um vorübergehende Leistungen handelt, bei welchen im Hinblick auf die Sicherstellung der Schadenminderungspflicht und die berufliche Wiedereingliederung (Art. 17 AVIG) die Anspruchsvoraussetzungen periodisch überprüft werden müssen. So hat der Versicherte monatlich seine Bemühungen um Arbeit nachzuweisen (Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV), was von der zuständigen Amtsstelle monatlich zu überprüfen ist (Art. 26 Abs. 3 AVIV, in Kraft seit 1. Januar 2000). Ferner hat die Amtsstelle mit jedem Versicherten monatlich mindestens zweimal (seit 1. Januar 2000 mindestens einmal) ein Beratungs- und Kontrollgespräch zu führen, bei dem unter anderem die Vermittlungsfähigkeit überprüft wird (Art. 21 Abs. 1 AVIV in der bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung; Art. 22 Abs. 2 AVIV in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung). Gelangt die Verwaltung anlässlich einer solchen Prüfung zum Schluss, dass die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind, so handelt es sich diesbezüglich um eine negative Verfügung (dies im Gegensatz zu den Einstellungsverfügungen, welche die Anspruchsberechtigung voraussetzen und eine teilweise Verweigerung des Taggelds zum Gegenstand haben; BGE 124 V 84 Erw. 1a; Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

Nicht anders verhält es sich, wenn mit der angefochtenen Verfügung auch rückwirkend über die Anspruchsvoraussetzungen entschieden wird. Insoweit stellen solche Anordnungen negative Verfügungen dar (BGE 123 V 41 Erw. 3; nicht veröffentlichte Präsidialverfügung T. vom 11. Mai 2000, in welcher nach längerer Physiotherapiebehandlung die für weitere Leistungen vorausgesetzte Wirtschaftlichkeit verneint und daher die Leistungen eingestellt wurden, welcher Verwaltungsakt als negative Verfügung betrachtet wurde). Hinzu kommt, dass mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit nichts angeordnet wurde, was der Vollstreckung bedürfte und insoweit einem Aufschub überhaupt zugänglich wäre (BGE 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen).

Bei dieser Rechtslage bestand für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung kein Raum.

c) Das mit dem Begehren um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Verfügung vom 20. Januar 2000 gerichteten Beschwerde angestrebte Ziel bestand darin, vorderhand Leistungen zu erhalten, über deren Anspruchsberechtigung die Verwaltung noch nicht befunden hatte. Dies lässt sich durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung einer gegen eine negative Verfügung gerichteten Beschwerde indessen nicht erreichen. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde führt einzig dazu, dass die sich aus dem Verfügungsdispositiv ergebende Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Der Beschwerdegegnerin ging es aber darum, lite pendente diejenige neue Rechtslage zu schaffen, welche gegeben wäre, wenn eine ihrem Hauptbegehren entsprechende Verfügung ergangen wäre, die Verwaltung also Vermittlungsfähigkeit angenommen hätte und dementsprechend auch nach dem 15. Dezember 1999 Taggelder auszahlen müsste. Dazu genügt die aufschiebende Beschwerdewirkung aber nicht. Vielmehr bedürfte es hiezu der Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (BGE 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen).