129 III 577

4.

4.2 Les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC). Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123 al. 2 CC).

4.2.1 Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale. Ainsi, lorsque l'un des conjoints se consacre au ménage et à l'éducation des enfants et renonce, totalement ou partiellement, à exercer une activité lucrative, il a droit, en cas de divorce, à une partie de la prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de prévoyance et doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre institution de prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance économique après le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 101 ss n. 233.41).

4.2.2 D'après l'art. 123 al. 2 CC, le droit au partage par moitié peut toutefois être refusé s'il s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce. Seules ces circonstances économiques postérieures au divorce peuvent justifier le refus du partage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 107 n. 233.432). Le juge doit les apprécier en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 11 ad art. 123 CC). En particulier, il prendra en considération le montant des prestations de sortie à partager, qui est celui qui a été acquis depuis le jour du mariage jusqu'à celui de l'entrée en force du prononcé du divorce lui-même (cf. art. 148 al. 1 CC; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 222 s.; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 22 ad art. 122/141-142 CC; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, p. 70; sur l'entrée en force du prononcé du divorce, cf. FANKHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 4 ad art. 148 CC; SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 58).

4.3 Contrairement à ce que pense la cour cantonale, il n'est pas possible de refuser le partage par moitié au motif qu'un des conjoints s'est abstenu de verser à son institution de prévoyance des cotisations sur ses revenus accessoires. Si un conjoint n'est pas tenu de cotiser selon la LPP, l'épargne qu'il réalise sur son salaire entre dans ses acquêts (art. 197 al. 2 ch. 1 CC) et elle sera partagée par moitié lors de la liquidation du régime matrimonial (art. 215 al. 1 CC; en cas de séparation de biens cf. ATF 129 III 257 consid. 3 p. 260 ss). S'il utilise l'entier de son salaire pour les besoins du ménage, les deux époux en profitent et il n'y a aucune épargne à partager; seul le capital que les époux ont été contraints, par la LPP, d'épargner pour leur prévoyance, soit les prestations de sortie, peut et doit être réparti entre eux. De même, il n'est pas possible de tenir compte du fait que l'épouse n'a pas exercé ou n'a exercé une activité lucrative qu'à temps partiel pendant le mariage puisque, précisément, le partage par moitié des prestations de sortie a pour but de rétablir l'égalité entre les conjoints. Quant au fait que le défendeur a délibérément renoncé à obtenir un revenu depuis la suspension de la vie commune, il ne peut avoir aucune incidence sur le partage d'une épargne de prévoyance constituée durant le mariage.

En revanche, la situation économique de la demanderesse après le divorce, en particulier le fait que sa capacité de gain est réduite en raison de la garde des enfants qu'elle assume, peut et doit être prise en considération dans l'application de l'art. 123 al. 2 CC.