131 II 265

4.

4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.1 p. 151; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).

4.2 Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).

L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151/ 152; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).

4.3 Ainsi, il convient d'examiner si, en l'espèce, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE, qui tend à protéger une véritable communauté conjugale (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104), pour obtenir une autorisation de séjour correspond au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette disposition.

Le 31 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné le mari de la recourante à une peine de réclusion de dix ans et ordonné un traitement psychothérapeutique ambulatoire. Y. a été reconnu coupable notamment de crime manqué d'assassinat, lésions corporelles graves, viol qualifié, contrainte sexuelle, délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées et lésions corporelles simples qualifiées. Sur recours, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a ordonné, le 29 septembre 2003, la suspension de l'exécution de la peine et prononcé l'internement de Y. au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP. Dans un arrêt du 2 avril 2004 (6S.46/2004), la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal du 29 septembre 2003 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, après complément d'expertise.

Par conséquent, le 1er juin 2003, lorsque la recourante a demandé pour la première fois une autorisation de séjour au titre du regroupement familial avec Y. - objet du présent litige -, elle savait que son mari serait encore incarcéré pendant plusieurs années, même s'il pouvait bénéficier de la libération conditionnelle, et qu'une véritable communauté conjugale ne pourrait exister entre eux qu'après l'écoulement de ces années (cf. arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). La situation de l'intéressée n'est d'ailleurs pas plus favorable à l'heure actuelle où se pose la question de la suspension de l'exécution de la peine de son mari au profit de l'internement de ce dernier. La recourante n'a pas fait ménage commun avec Y. avant qu'il soit mis en détention. Même si elle rend visite à son mari deux à trois fois par mois (vingt-cinq visites en 2003 et onze ou douze durant les quatre premiers mois de 2004), elle ne peut pas se prévaloir, depuis son mariage, d'une véritable communauté conjugale. En outre, une telle communauté ne pourra pas être réalisée dans un avenir proche, en raison de la détention ou de l'internement de Y., qui est mentalement malade comme cela ressort de l'ensemble de son comportement dans la vie (cf. à ce sujet l'arrêt 6S.46/2004 du 2 avril 2004). Or, c'est une véritable communauté conjugale que l'art. 7 al. 1 LSEE a pour but de protéger, même si la cohabitation des époux n'est pas exigée. Cette disposition tend en effet à permettre et assurer juridiquement la vie commune en Suisse (ATF 128 II 145 consid. 3.3 p. 154), soit la vie auprès de l'époux suisse en Suisse du conjoint étranger et non pas le séjour en Suisse du conjoint étranger pour visiter son époux suisse en détention ainsi que pour attendre sa sortie de prison et préparer sa réinsertion sociale (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Ce qui vient d'être dit est valable dans le cas particulier où il s'agit d'une première autorisation de séjour. En revanche, l'interruption de la vie commune due à une condamnation pénale ne justifierait pas forcément le refus de la prolongation d'une autorisation de séjour (arrêt 2A.77/2000 du 8 mai 2000, consid. 4c). Il apparaît donc que, dans le cas présent, la requête tendant à obtenir une autorisation de séjour en invoquant l'art. 7 al. 1 LSEE sort du cadre de cette disposition.

La recourante demande une autorisation de séjour uniquement pour pouvoir rendre visite plus aisément à son mari privé de liberté. Cet objectif ne correspond pas au but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté l'art. 7 al. 1 LSEE. Dès lors, la requête de l'intéressée ne peut pas se fonder sur cette disposition et doit être écartée, même si elle ne constitue pas à proprement parler un abus de droit au sens où l'entend la jurisprudence (cf. consid. 4.2, ci-dessus).

5. Reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à une autorisation de séjour durable de l'art. 8 par. 1 CEDH qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale, mais pas de façon absolue (cf. art. 8 par. 2 CEDH).

Le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH (cf. art. 14 Cst.) ne comporte pas le droit de vivre une véritable union conjugale. Durant la détention ou l'internement, les rapports entre époux se limitent aux contacts personnels, téléphoniques et épistolaires autorisés par le règlement de l'établissement où réside le conjoint privé de liberté. L'exécution de la peine ou de la mesure d'internement prime le droit de réaliser une communauté conjugale. Dans l'arrêt précité du 8 mai 2000 (2A.77/2000), le Tribunal fédéral a débouté la femme étrangère d'un détenu suisse qui voulait obtenir une autorisation de séjour en Suisse, en rappelant que la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH présupposait une relation étroite et effective entre un étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse et qu'une telle relation était exclue dans ce cas puisque le mari de l'intéressée était détenu (cf. aussi ATF 118 Ib 145 consid. 4b p. 152). Lorsqu'un des conjoints est privé de liberté, la protection de la vie familiale consiste à garantir un minimum de contacts entre époux par les modalités d'exécution de la peine ou par l'aménagement de l'application des mesures d'internement. Il ne ressort du reste pas de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH qu'il faille accorder au détenu des relations intimes régulières avec son conjoint (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 411 ad art. 8 CEDH). Ainsi, on ne peut pas déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour durable en faveur de l'épouse étrangère d'un détenu suisse, afin de lui faciliter l'exercice de son droit de visite.

Sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, la recourante n'a par conséquent pas le droit de séjourner de façon permanente en Suisse pour visiter plus aisément son mari. En revanche, elle peut exiger qu'on lui permette d'entretenir des relations convenables avec lui. Elle pourra donc continuer à lui rendre visite comme elle l'a d'ailleurs déjà fait, en tout cas deux fois en février 2003, avant de séjourner en Suisse.