BGE 26 II 479

1. Es ist unrichtig, dass das luzernishe Obergericht dadurch ein novum in den Prozess eingeführt hat, dass es die Frage der Sachlegitimation der Beklagten zum Gegenstand seiner Prüfung und Entscheidung machte. Das Thatsachenmaterial, auf welches das Obergericht den Ausspruch gründete, dass der Beklagten die Legitimation mangle, lag vollständig vor ; die Beklagte hatte ja jelbst behauptet und durch Vorlegung des Verlusischeins bewiesen, dass das Konkursamt Tablat, das mit der Konkursverwaltung im Konkurse Kölla identisch war, ihr denselben abgetreten habe. Db aber die Abtretung rechtsgültig sei und welche Rechte daraus der Beklagien erwuchsen, ist eine Nechtsfrage, die vom Kläger jederzeit zur Diskussion verstellt werden konnte und welche jogar, Toweit nichl die Anträge oder eine prozessualische Erklärung des Klägers oder fein übriges Verhalten im Prozess entgegenstanden, vom Gerichte von sich aus aufgeworfen werden durfte. Jedenfalls fönnie hierin eine auf dem Wege der Berusung zu rügende Berlezung von Bundesrecht nicht erblickt werden. Dazu kommt, dass der Kläger schon in der Klage die Rechtsfrage gestellt, indem er ausdrücklich bestritten hatte, dass die Beklagte die Forderung Kölla rechtsgültig erworben habe; und wenn er auf de Behauptung der erfolgten Abtretung hin in der Replik erklärte: „Die Forderung Kölla wird nicht anerkannt, weil nicht existent,“ so kann hieraus nicht gesslossen werden, dass der Kläger den in der Klage eingenommenen Standpunkt habe preisgeben wollen, da in der allgemeinen Bestreitung auch die Behauptung erblickt werden kann, dass die Forderung in der Person der Beklagten nicht bestehe. Es beruht deshalb auf Jrrtum, wenn die erste Jnstanz erklärte, die Frage der Aktivlegitimation sei nicht bestritten ; und das Obergeriht war nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, darüber sein Urteil abzugeben, Aus dem Gesichtspunkte, dass dasfelbe sich einer Frage bemächtigt habe, die nicht zum Entscheide stand, erjGeint somit die Beïchwerde der Berufungsllägerin als unbegründet.

2. Dagegen ist sachlich die Legitimationsfrage von der Borinstanz unrichtig beurteilt worden. Zwar ist es zutresfend, wenn erklärt wurde, dass der Verlustschein vom 15. Juni 1896 nicht ein nah Schluss des Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstü sei, das zur Masse gehörte, aber nicht zu derselben gezogen wurde (Art. 269 Abj. 4 B.-G.). Die Forderung an Fischer & Streuli ist thatsächlich zur Masse Kölla gezogen und fogar von der Konkursverwaltung gegen die Schuldner auf dem Betreibungswege geltend gemacht worden. Jn die Zeit nah Schsluss des Konfurses fällt bloss die Feststellung über das Ergebnis der Betretbung, sowie die Ablieferung des Liquidationsbetressuisses und deS Verlustscheines für den ungedeckt gebliebenen Betrag an die betreibende Konkursverwaltung. Aus dem durch das Konkursprototoll bestätigten Berichte des Konkursverwalters geht übrigens hervor, dass diesem shon vor Schluss des Verfahrens aus der Liquidation Fischer & Streuli ein Verlustschein für den ganzen Forderungsbetrag zugestellt worden war, so dass aljo die später 484 Clvilrechtspflege.

ermittelte Liquidationsquote und der abgeänderie Verlustschein einfach an die Stelle des letztern treten. Weder bei dem Barbetreffnis, noch bei dem zweiten Verlustschein hat man es daher mit Ver= mögen zu thun, das erst nach Schluss des Konkurses entdeckt worden wäre; sondern beide stellen ein, allerdings durch die Nealisierung umgewandeltes und in zwei Teile zerlegies Massaaktivum dar. Dagegen ift nun die Folgerung, die die Vorinstanz hieraus zieht, dass näftlid das Konkursamt (bezw. die Konkursverwaltung) nicht befugt gewesen sei, zu Gunsten der Beklagten über den Verlustschein zu verfügen, rechtsirrtümlich. Der Konkursverwalter handelte gesez- und pflichtgemäss, wenn er die Forderung des Gemeinschuldners an Fisher & Streuli in Betreibung sebte (\. Art. 243 des B.-G.). Und nun ist doh selbstver}tändlich, dass er, und zwar er allein, berechtigt war, das Ergebnis der Betreibung entgegenzunehmen, Hieran ändert der Umitand nichts, dass der erstmalige Abschluss der Zwangsvollstreckung gegen Fischer & Streuli sich als unrichtig herausstellte und dass die berichtigte Kollokation erst nach Schluss des Konkurses Kölla erfolgte. Denn auch jezt handelte es sich für die Masse lediglich um die Entgegennahme des Resultates eines für sie von der Konkursverwaltung kompetenter Weise eingeleiteten Verfahrens. Hieraus erwuchs der Konkursverwaltung aber weiter auch die Befugnis und die Pflicht, über das Liquidationsergebnis dem Gesessze gemäss zu verfügen. Es tönnte sich in dieser Beziehung bloss fragen, ob nicht mit dem Schlusse des Konkurfes der Gemeinschuldner Köôlla wieder die Verfügungsbefugnis über die Forderung erlangt habe, was aber nicht einmal ohne weiteres angenommen werden dürfte, wenn es sich um eine nicht zur Majse gezogene Forderung handelte (vergl. Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 929), und was vollends nicht zutrifft für eine Forderung, welche für die Gläubigergemeinschast mit Beschlag belegt und im Namen der Masse vom Konkursverwalter auf dem Betreibungswege geltend gemacht worden ist. Darüber nun, dass der Barbetrag, der aus der Betreibung gegen Fischer & Streuli der Masse Kölla zukam, einfach dem nach dem Kollokationsplane und der Verteilungslifte zunächst berechtigten Gläubiger, d. h. der Ehefrau Kölla zuzuweisen war, kann ein Zweifel nicht bestehen. Fraglicher erscheint dagegen allerdings, was mit dem Verlustschein zu geschehen hatte,

insbesondere, ob derselbe nicht nach dem Willen des Gesezes hätte versteigert werden sollen, in welchem Falle bloss der Exlôs der Frau Kölla zuzuteilen gewesen wäre. Wenn man nun aher auc anuehmen wollte, dass die Versteigerung und nicht die Zuweisung an Frau Köôlla die richtige Art der Verwertung des durch den Verlustschein repräsentierten Masseaktivums gewesen wäre, fo war doch lettere Massnahme keinenfalls eine absolut nichtige, sondern höchstens eine anfechtbare; und zwar wären die Schuldner der Berlustscheinforderung zur Beschwerde nicht legitimiert gewesen. Noch weniger sind sie berechtigt, gegenüber der neuerlichen Geltendmachung der Forderung durch die Cessionarin den Einwand zu erheben, dass der Verlustschein anders hätte liquidiert werden sollen. Jhnen gegenüber muss vielmehr die Abtretung als gültig erfolgt angesehen werden, sofern diefelbe nur bewirkte, dass sie, die Schuldner, mit befreiender Wirkung an die Cessionarin zahlen durften. Und diefe civilredtliche Wirkung kann der erfolgten Abiretung seitens der Fonkursverwaltung, die auss nach Schluss des Konkurses einzig über die Forderung zu verfügen hatte, nicht versagt werden, selbst wenn nach den konkursrehtlichen Vor- \hriften die Verwertung auf dem Wege der Versteigerung hätte vor sich gehen sollen. Zu dem nämlichen Nesultate gelangt man, wenn man annimmt, dass auf die Verlustscheinforderung die Bestimmungen des Art. 269 des B.-G. über neu entdecktes Vermögen zur Anwendung zu kommen hatten. Die Einrede der Ungültigkeit der Abtretung ist daher zu verwerfen.

3. , Was sodann den Bestand der Forderung betrifft, so ift grundsasslich festzuhalten, dass im Aberfennungsprozess die Beweislast an fih nicht anders zu verteilen ist, als in einem gewöhnlichen Prozess, in dem sisch der Streit um jene Frage dreht, d. h. es hat an sich nicht der Aberkennungstkläger den Nichtbestand, sondern der Aberkennungsbeklagte den Bestand der Forderung zu beweisen (#\. Amtl. Samml,, Bd. XXI[]1, S. 1088). Die Vorinstanz überbindet, trozdem sie den Grundsass anerkennt, im konfreten Falle doh dem Kläger den Beweis für den Nichtbestand der Forderung, weil der in den Händen der Beklagten besindliche Verlustschein für sie eine Präsumtion für das Bestehen der For- 426 Civilreclitsfiflege, derung schaffe. Dieser Entscheid unterliegt der Nachprüfung des Bundesgerichts, da der Sireit einen nach eidgenössischem MNecht zu beurteilenden Anspruch betrifft und die Frage der Beweislast nicht ausschliessli prozessualischer, sondern auch materiel-reGtlicher Natur ist, und da es sich ferner insbefondere nach eidgenössischem Rechte beurteilt, welche rechtlichen Wirkungen die Ausstellung eines Verlustscheins auf das materielle Nechtsverhälinis und jeine vrozessuale Geltendmachung ausübt, Diesbezüglich ist zunächit thatsächlih festzuhalten, dass man es mit einem auf Grund eines Pfändungsverfahrens ausgestellten Verlustscheine im Sinne des Art. 149 des eidg. Betreibungsgesetzes zu thun hat. An sich nun ist ein solcher Verlustschein lediglich die amtliche Bescheinigung darüber, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren bei dem Schuldner feine oder nit vollständige Deckung für die betreffende Forderung erzielt werden konnte. Der Schuldner wirkt bei der Errichtung des Verlustscheins nicht mit, und es gelangt darin irgend ein auf das materielle Rechtsverhältnis bezüglicher Wille desselben nicht zum Ausdruck, Sowenig daher die Ausstellung des Verlustscheins eine Neuerung, d. h. die Ersetzung des srühern Schuldverhältnisses dur ein neues bewirkt, sowenig liegt darin die Schaffung eines neuen Schuldgrundes neben dem alten, in dem Sinne, dass der Schein ein selbständiges Klagefundament abgeben wÜr de. Nach positiver Gesezesvorschrift erleidet freilich das Schuldverhältnis durch die Ausstellung des Verlustscheins gewisse Änderungen in seinem materiellen Jnhalte sowohl (Art. 149 Abs., 4 und 5), wie im Hinblick auf die exekutive Geltendmachung der

Forderung (Art. 149 Abs. 2 und 3), Allein feine dieser gejeblichen Wirkungen des Verlustscheins berührt den Bestand oder den Rechtsgrund der Forderung. Allerdings braucht ferner das Gesess die Wendung, dass der Verlustschein als Schuldanerkennung gelte. Es fügt aber bei als Schuldanerkennung „im Sinne des Art. 82,1 und der Súluss liegt nahe, das Gesez habe damit einfach ausfpreczen wollen, dass der Verlustschein, wie eine eigentliche, durch dffentlicbe Urkunde festgestellte oder durch Unterschrift befräftigte Schuldanerkennung, dem Gläubiger das Recht gebe, den Rechtsvorschlag des Schuldners dur provisorische Rechtsöffnung bescitigen zu lassen. Jn der That geht es shon deshalb nicht an, aus dem Gebrauche des Wortes Schuldanerkennung allein zu prozessualischer Beziehung einem eigentlichen Schuldbekenntnis gleichzustellen sei, weil das Betreibungsgeses damit auf ihm fremde FechtSgebiele hinübergreifen würde, Zudem ist zu berüdckiitigen, day der Ausdruck Schuldanerkennung erst in der lezten Redaktion des Gesetzes erscheint, während es vorher hiess, der Verlustschein gelte als beweisfräftige Urkunde im Sinne des Art. 82. Da das Bestreben, die Ausdrucssweise in der Bestimmung, in welcher auf eine andere verwiesen wird, der lebtern anzupassen, eine hinlängliche Erklärung für die Änderung dildet, ift es nicht erforderlich, der legtern die Bedeutung beizulegen, dass man den Berlustschein zu einer Schuldanerkennung im technisch-juristischen Sinne habe machen wollen. Trossdem wird nun aber prozessualisch der Berlustschein ähnliche Wirkungen ausüben, wie eine eigentliche Schuldanerkennung, indem er dem Inhaber im Prozesse um den Bestand der Forderung eine bevorzugte Beweisstellung verschafft, Die Zwangsvollstreckung, welche durch die Ausfstellung des Verlusischeins ihren Abschluss findet, konnte nur durchgeführt werden geftügt auf einen umvidersprochen gebliebenen Zahlungsbesehl oder nah Beseitigung des Rechtsvorschlages mittelst Nechtsöffnung, D. h, auf Grund bestimmter, bevorzugter Beweismilttel. Mit Rücklicht hierauf ist es gewiss sachgemäss, wenn als Negel hingestellt wird, dass der Gläubiger, der sich im Besige eines Verlustscheins befindet, fih damit begnügen dürfe, zum Beweise des Bestehens seiner Forderung den Verlustschein anzurufen, der ja auch den ursprünglichen Forderungstitel oder -grund angiebt, und dass es

am Schuldner sei, den Verlustschein zu entkräften, indem er darthut: entweder, dass die formellen Voraussetzungen zur Ausftellung desfelben nicht vorhanden waren, bezw. dass diese auf „Zrrtum beruhte, oder, dass die materiellrechtlice Grundlage für das betreibungsrechtlihe Vorgehen fehlte oder dahingefallen ift, d. h. dass die Shuld nicht bestand oder nicht mehr besteht. Es wäre fonderbar, wenn der Verlustschein, der dem Gläubiger ein so wirksamer Behelf für die Exekution der Forderung ist, im Streit um die Existenz derselben keine Beweiskraft haben sollte ; legt doh auch der lezte Grund dafür, dass das Exeklutionsrecht ARSS Civilrechtspflege.

für solche Forderungen erleichtert (und erweitert) wird, in der aus der Eigenart des Beweismittels sich ergebenden Vermutung für den Bestand derselben. Ferner ist zu beachten, dass dem Schuldner, wenn der Gläubiger, gestützt auf den umvidersprochen gebliebenen Lahlungsbefehl oder nach definitiver Beseitigung des Rechtsvorschlages, die Forderung exequiert hat, bloss noh die Rückforderungsflage nach Art. 26 des B.-G. übrig bleibt, bei der zweifellos ihm die Beweislast für das Nichtbestehen der Schuld obliegt. Nun kann aber doch die Stellung des Gläubigers mit Bezug auf den Beweis der Forderung nicht deshalb eine sclechtere werden, weil sich bei dem Schuldner nict Mittel genug finden, um die Forderung zu decken und es daher zur Ausfstellung eines Verlustscheines kommt. Vielmehr muss auch hier dem Schuldner die Beweislast zufallen, wenn im Verlauf der wettern Exekution der Verlustscheinforderung der Bestand derselben tn Frage gestellt wird. Der Charakter eines derart qualifizierten Bez weismittels darf dem Verlustschein schliesslich au deshalb nicht abgesprochen werden, weil gewöhnlich die Geltendmaung der darin verurkundeten Forderung sich hinauszögern wird und weil in der Zwischenzeit leicht andere Bewerismittel für den Gläubiger verloren gehen föônnen. Vorliegend nun ist nict behauptet, dass für die Ausstellung des Verlustscheins die formalen Voraussetzungen nicht vorhanden gewesen seien vder dass dieselbe auf einem Irrtum beruhe. Es trifft dies auh offenbar nicht zu: Der Verlustschein wurde ausge]tellt auf Grund einer Betreibung, welche, wie aus der Deposition des Betreibung2beamten von Winterthur hervorgeht, gegen den Kläger persönlich als solidarisch mit Fischer für die gleiche Forderung haftenden Schuldner eingeleitet worden war, und in der gegen den Kläger eine gesonderte Pfändung und Kollokation stattgefunden hatte, Ein Rechtsvorschlag ist gegen die Betreibung nicht erfolgt, und auh sonsti ist das Verfahren vom Kläger in keiner Weise angefochten worden, insbesondere auh nicht etwa deshalb, weil ex nicht în Winterthur habe betrieben werden können. Wenn der Kläger einwendet, dass sein Mitteilhaber die Liquidation der Gesellschaft übernommen habe, und dass es an diesem gewesen wäre, Nechtsvorschlag zu erheben und Üüberhaupt seine, des Klägers, Juteressen zu vertreten, jo ift zu erY, Organization der Bundesrechtspflege. N° 63. 489

widern, dass eben nicht die Gesellschaft betrieben war, sondern die beiden Gesellschafter jeder für sich und dass \ich der Kläger, wenn Fischer aus irgend einem Grunde verpflichtet gewesen sein sollte, ihn zu vertreten, wegen allfälliger Nichterfüllung dieser Pflicht an seinen Vertrauensmann halten muss, Dagegen hat der Kläger eventuell behauptet und darzuthun versucht, dass die Forderung nicht oder nicht in dem geltend gemachten Betrage entstanden sei. Zn dieser Beziehung ist fedoch einfa den Vorinstanzen beizupilichten, die übereinstimmend erklären, dass ein solcher Beweis nicht erbracht sei ; denn es kann in diesem Ausspruch weder eine Aktenwidrigkeit erblickt, noch kann derselbe als rehtsirrtümlicz bezeichnet werden. Der Verlufischein erscheint somit durch die Einrede des Klägers nicht als entfräftet bezw. die dadurch für die Beklagte geschaffene Vermutung nicht als beseitigt.