BGE 26 II 617

2. Sachlich frägt sich heute einzig noch, ob die Errichtung des Pfandbriefes vom 8. August 1898 unter Art. 288 des eidgenössischen Betreibungsgesetzes falle, wonach ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme alle Rechtshandlungen anfechtbar sind, die der Schuldner in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.

9. Johann Müller war für die Forderung der Beklagten an die Kommanditgesellschaft Müller-Lüscher & Cie., als unbeschränkt haftender Gesellschafter, solidarisch und mit seinem ganzen Vermögen verhaftet (Art. 600 und 564 O.-N.). Jusofern war er von Anfang an persönlicher Schuldner der Beklagten, und weun er aus seinem privaten Vermögen für eine Schuld der Gesellschaft m.

* Amtl Samal, XAY, 2. Teil, S, 658 ff.

Sicherheit bestellte, so versicherte er damit gleichzeitig eine eigene Schuld, Da nun das Gesellschaftsvermögen nicht hinreichte, um die Gesellschaftsschulden zu deen, so wurde die private Schuldverpflichtung wirksam, und es konnte die Forderung, soweit sie noch unbefriedigt war, im Privatkonkurse des Gesellschafters angemeldet werden (Art. 601 O.-R.). Jn diesem Konkurse wird die Forderung als seine persönliche Schuld liquidiert, und erscheint das Pfandrecht, das er bestellte, und das nunmehr angefochten wird, ja wohl als vom Schuldner der Forderung er- ‘richtet. Der von der Beklagten erhobene Einwand, dass J. Müller das Pfandrecht nicht für cine eigene Schuld bestellt habe, geht demnach fehl.

4. Die Vorinstanz führt aus, es lassen die Verumsiändungen nicht einmal die Vermutung, geschweige denn die erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit zu, dass J. Müller die Beklagte mit der Beschaffung grundpfändlicher Sicherheit für den Betrag von 6009 Fr, zum Nachteil der andern Gläubiger habe begünstigen wollen, und dass eine folche Absicht für die genannte Gläubigerin erkennbar gewesen wäre. Statt näherer Begründung dieser Schlüsse verweist das Obergericht auf die Betrachtung der ersten JFnstanz, ‘die ihrerseits bemerkte : Allerdings habe die Firma Müller-Lüscher & Cie., als die Beklagte Betreibung anhob, d. h. anfangs März 1898, eine bedeutende Unterbilanz gehabt. Aber zu jener Zeit und bis zur Pfandbriefbestellung sei für den geschäftsleitenden Teilhaber Müller die Lage nicht unter allen Umständen hoffnungslos gewesen; sein ganzes Gebahren spreche dafür, dass er immer noch nicht die Möglichkeit aufgegeben hatte, sich weiter halten zu können, und da sei es sehr nahe gelegen, dass er versuchte, fi mit dem weitaus grössten Gläubiger zu verständigen. Nicht die Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, oder die Bes fíagte zum Nachteil anderer zu begünstigen, habe ihn dazu geführt, vier Monate bevor er sih zum Gesuche um Nachlassstundung entschlossen, seine Liegenschaft der Beklagten zu verpfänden, ‘wohl aber vas Bestreben, diesen Gläubiger, den er in erster Linie zu fürchten hatte, zum Schweigen zu bringen. Nach der Aktenlage föônne auh nict als erwiesen beirachtet werden, dass die Beklagte zu dem Schlusse gekommen sei, dass in der Handlung 620 Civilrechtspfege.

des Schuldners die Absicht bezw. der Wille bestand, sie zum Nachteil anderer Gläubiger zu begünstigen. Diese Ausführungen sind nicht ausschliezlch tha1jächliher Natur, sondern enthalten gleichzeitig das Urteil darüber, ob bei J. Müller eine Benachteiligunas- und Begünstigungsabsicht obgewaltet habe, und ob eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar gewesen sei. Dieses Urteil nachzuprüfen, muss dem Bundesgerichte vorbehalten sein, da es Fragen des Nechts sind, was das Geset unter der Absicht, die Gläubiger zu benachieiligen oder einzelne Gläubiger zu begünstigen, verftche, und wann im allgemeinen anzunehmen sei, dass eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar war. Daran, dass das Bundesgericht an den kantonalrechtlich festgestellten Thatbestand gebunden ist (Art. 81 Org.-Gef.), muss ja allerdings auch in Aufechtungsprozessen festgehalten werden. Allein die Gebundenheit erstreckt sich nur auf die thatsächlicen Elemente, auf das, was an thatsächlihem Material die Parteivorbringen und die Beweisführung zu Tage gefördert haben, während die Schlussfolgerungen, die hieraus im Hinblickk auf die Frage der Anfechtbarkeit gezogen wurden, weil dabei eben auh rechtliche Auffassungen und Fragen der Gesehzesinterpretation mitspielen, der Nachprüfung des Bundesgerichts unterstehen müssen. Ju diesem Sinne darf Art. 289 Betr.-Ges., der vorschreibt, dass der Richter bei Anwendung der Art. 286 bis 288 unter Würdigung der Umstände nach freiem Ermessen urteile, auch für die ‘undesgerichtliche Fnstanz eine Bedeutung beanspruchen. Wird nun hievon ausgegangen, so springt zunächtt sofort in die Augen, dass die Vorinstanzen den Begriff der Benachteiligungs- bezw. Begünstigungsabsicht zu eng gefasst haben. Jn der That ist diese nicht nur dann anzunehmen, wenn der eigentliche, nächste Zweck eines Geschäftes die Benachteilignng der übrigen Gläubiger, bezw. die Begünstigung eines einzelnen war, sondern scon dann, wenn die Benachteiligung oder Begünstigung als normale Folge des Geschäftes vorhergesehen werden musste (vgl. Amtl. Samml. der bundesgerichtl. Entscheidungen, Bd. XXUL, S, 738). Dass aber diese Voraussetzung hier zutrifft, kann nach den Verumständungen nicht zweifelhaft sein. Das Geschäft hatte bis zum Frühjahr 1898 der Kollektivgesellschaft Müller und Lüscher gehört, aus der dann

der eine unbeschränkt haftende Gesellschafter Lüscher, der Schwiegervater des J. Müller, als solcher ausschied, um bloss noch Kommanditär zu bleiben. Nachdem die Firma shon im Jahre 1897 mit ihren Gläubigern über einen Nachlassvertrag verhandelt hatte, gerieten Müller und Lüscher bezw. Müller-Lüscsser & Cie. feit anfangs 1898 wiederum in bedenkliche Zahlung®schwierigkeiten. Sie liessen mehrfach Wechsel zurückgehen und [hon vor dem August 1898 wurden sie für mehrere Posten triebrechtlich belangt. Gegen alle Zahlungsbefehle schlug die Firma Necht vor, und liess es zu Prozessen tommen, die durhwegs verloren gingen. Ein solches Gebahren lässt sich nur aus einer sslimmen, fa verzweifelten finanziellen Lage erklären ; deun was dadurch an Zeit gewonnen werden mochte, gieng an Geschäftskredit, Kosten u. |. 10. verloren. Keinenfalls war auf solche Weise eine Sanierung der Verhältnisse zu erreichen. Thatsächlich kam es auch immer <liminer. Am 20. April wurde der Firma gerade für die bereits am

2. März in Betreibung gesetzte Forderung der Beklagten der Konkurs angedroht. Dasselbe geshah am 12. August für eine andere Forderung. Gleichzeitig wurde damals das Begehren um Aufnahme eines amtlichen Juventars gemäss Art. 83 Betr.-Ge]j. beantragt und am 23. gl. Mis. vom Gerichte bewilligt. Dasselbe ergab einen Überschuss der Passiven von 43,000 Fr. Ein Vegehren auf Aufhebung des Verzeichnisses, das die Firma am

3. November stellte, wurde abgewiesen, wesentlich mit Rücksicht auf das Geschäftsgebahren der Firma und im Hinblickk darauf, dass auch von anderer Seite die Aufnahme des Güterverzeichnisses verlangt war. Den von verschiedenen Gläubigern anbegehrten Konkurs wusste die Firma dann durch Einleitung von Nachlassverhandkungen bis zum März 1899 hinauszuzdgern. Der Firmafonkurs erzeigte, die Forderungen und Einlagen des Kommanditärs Lüscher nicht eingerechnet, auf 27,000 Fr. Aktiven, ein Defizit von circa 20,000 Fr. Der Konkurs der Gesellschaft musste auh denjenigen des unbeschränkt haftenden Teilhabers na sich ziehen, Denn dieser besass keine eigenen Mittel mehr, die es ihm gestattet hätten, sich zu halten. Seine auf 27,815 Fr. ge[schässte Liegenschaft war — abgesehen von der Verschreibung für die Beflagte — für über 22,000 Fr. hypotheziert, und dem noh dis-

poniblen Schazungswert standen andere persönliche Schulden in erheblich höherem Betrage gegenüber. Für eine folche war ihm denn auch shon im Februar 1898 der Konkurs angedroht worden. Nach dem allem konnte am 8. August 1898 die Hoffnung des JF. Müller, die Firma und sich vor dem Nuin zu retten, nur noch eine sehr geringe sein, und es musste derselbe damit rechnen, dass aller Wahrscheinlicsskeit nach innert nicht allzulanger Frist das. Geschäft werde liquidiert werden müssen, wobei natürlich Verluste der Gläubiger tin sicherer Aussicht standen. Die Situation wurde auch von Dritten, die einigen Einblickk in die Verhältnisse hatten, als schlimm betrachtet, Schon am 6. Juli 1898 \chrieb der Betreibungsbeamte von Schöftland einem Gläubiger, der Betreibung eingeleitet hatte: „Machen Sie sich auf einen Rechtsvorschlag „gefasst, da dies bei dieser Firma Mode ist. Nach meinem Dafür- „halten wird das Geschäft vor Jahresssluss futsch sein, und soll „der Konkurs aus gewissen Gründen um wenigstens 3 Monate „vinausgeschoben werden.“ Gleich wird die Lage und die Aussicht sür die Zukunft geschildert in den amtlichen Berichten, die das Bezirksgericht Kulm vor der Beurteilung des Begehrens um Veranstaltung eines amtlichen Jnventars von dem Betreibungsamte Schöftland und dem dortigen Friedensrichter, der vorher Betreibungsbeamter gewefen war, einholte. Jn den Berichten wird der Vermutung Naum gegeben, dass auch der Austritt des. einen Gesellschafters aus der Firma eine Schädigung der Gläubiger bezwecke, und es erscheint dies nach der Sachlage nicht als unwahrscheinlich insofern, als versucht werden mochte, die Schulden der srühern in folhe der neuen Gesellschaft umzuwandeln, und den ausscheidenden Gesellschafter der Bestimmung in Art, 585 O.-N. teilhaftig werden zu lassen, Wenn es nun auch richtig sein mag, dass die Pfandbestellung vom 8. August 1898 in erster Linie dem Bestreben entsprang, den hauptsächlich drängenden Gläubiger zum Schweigen zu bringen, so muss doch, da nur noh eine verschwindend geringe Aussicht vorhanden war, dass sich die Firma und J. Müller perfönlich vor dem ökonomischen Zusammettbruch würden retten können, gesagt werden, dass eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger als höchst wahrscheinliche Folge jenes Geschäftes erkannt werden musste, womit das erste ErforVI. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 78, 628.

dernis der Anfechtbarkeit derselben gegeben ist, Die fraudulöse Absicht war ferner auch für die Beklagte erkennbar. Es ift zu bedenken, dass für den innern Vorgang und Zustand des Erkennens einer Absicht ein direkter Beweis selten wird erbracht. werden können, weshalb es genügen muss, wenn dargethan ist, day nach allen Verhältnissen fene Absicht bei gewöhnlicher Auf-- merksamkeit erkannt werden konnte (f. Amtl. Samml. der bundg. Entsch., Bd. XX1, S. 286 f.). Soviel liegt aber hier zweifellos vor : Nachdem die Beklagte im Januar 1898 einen Wechsel für eine Abschlagszahlung auf ihre bedeutende Forderung von circa. 10,000 Fr. zurüdckerhalten, und nachdem ihr Zahlungsbefehl vom.

2. März 1898 mit einem Rechtsvorschlag beantwortet worden war, mussten sich bei ihr Zweifel über die Einbringlichkeit der Forderung erheben, und zwar war zu vermuten, dass nicht nur die Firma, sondern auchG der unbeschränkt haftende Teilhaber J. Müller zahlungsgunfähig fei, da in solchen Verhältnissen erfahrungsgemäss das verfügbare private Vermögen des Gesellschaf-=- ters im Interesse der Gesellschaft verwendet oder sür Kredite ge-- bunden wird, Dass sich die Beklagte überhaupt eine Sicherheit geben liess, die nach Art. 287 Abs. 1 Betr.-Ges., wenn der Konkurs innert sechs Monaten ausbrach, ohne weiteren Nachweiseines subjektiven Verschuldens aufgehoben werden konnie, fpricht gegen ihren guten Glauben, um so mehr, als es schon an sich auffällt, wenn sich ein Fabrikationsgeschäft für Warenlieferungen eine Hypothek bestellen lässt. Es ist ferner bezeichnend, dass die Hypothek nicht für die ganze Forderung, sondern nur für den. Betrag errichtet wurde, der durch den Schassungswert der Liegenschast, soweit er noh nicht belastet war, gedeck wurde. Es muss angenommen werden, dass vor dem Abschluss des Geschäftes der Beklagten bezw. ihrem Anwalt, der sie in dieser Sache von Anhebung der Betreibung an vertreten und für dessen objektives Handeln und subjektives Verhalten sie natürlih einzustehen hat, darüber Aufschluss erteilt worden ist, dass die Firma als solche keine verfügbaren Aktiven mehr besize und dass jener nicht hypothezierte Teil der Liegenschaft das einzige disponible Vermögen des Teilhabers Müller sei. Und anderseits war es gewiss der Beklagten nicht unbekannt, dass die Firma auh noch andere Schul 624 Givilrechispflege.

den haite und dafür teilweise bedrängt wurde, Jhr Anwalt war selbst schon vor dem Augusti 1898 von mehreren andern Gläubigern mit der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen beauftragt, und er wusste von daher, dass die Firma Müller-Lüscher & Cie. dur) Erhebung von Rechtsvorschlägen Zeit zu gewinnen suchte. Bei einiger Überlegung musste er und musste seine Klientin sich sagen, dass der Abschluss eines Sicherungsgeschäftes für einen der Gläubiger ja wohl eine Schädigung der übrigen herbeiführen könne, womit auh das Erfordernis der Erkennbarkeit der fraudu- [öfen Absicht auf Seite der Beklagten gegeben ist.