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4. Am 4. Dezember 1899 eröffnete die Klägerin dem Câjar Moser, Bauunternehmer in Bern, einen Kredit bis 82,000 Fr., worüber eine mit „Kreditbrief mit Faustpfandvertrag" betitelte: Urkunde ausgenommen wurde. Nach deren Bestimmungen verpflichtete sich Moser unter anderm, „den daherigen Schuldbeirag nachdem jeweilen festgesetzten Bankzinsfusse zu verzinsen und im geschäftlichen Verkehre wenigstens einmal innert sechs Monaten umzusetzen.“ Als Sicherheit übergab Moser der Klägerin vier Hypothefkarobligationen von je 40,000 Fr. Am 19. Mai 1900 wurde die Kreditsumme erhöht auf 140,000 Fr.; hiebei wurden die vier zu Pfand gegebenen Hypothekarobligationen auch für die erhöhte Summe verpfändet. Auch dieser Kredit war bald überschritten. Der Buchauszug vom 30. Juni 1900 weist einen Saldo zu Gunsten der Klägerin von 149,648 Fr. auf Mittelst mündlicher Vereinbarung wurde die Verpfändung der vier Hypothekar-Obligationen auch auf die die Kreditsumme überschreitenden Bezüge ausgedehnt. Auf Ende Dezember 1900 betrug der Saldo zu Gunsten der Klägerin 169,052 Fr. 10 Cis. was Moser mit Zuschrift an die Klägerin vom 18. Februar 1901 bestätigte. Am

3. März 1901 wurde über Moser der Konkurs eröffnet; der Saldo zu Gunsten der Klägerin belief sich in diesem Zeitpunkte auf 166,383 Fr. 30 Cts. Mit Konkurseingabe vom 13. April 1901 meldete die Klägerin diese Forderung „gestüsst auf Kredit- „brief mit Faustpfandvertrag vom 1. Dezember 41899 und 19. Mai „1900“ an, wobei sie erklärte, der Kreditakt mit Pfandvertrag laute nur auf 140,000 Fr., sie mache jedoG im Sinne von Art. 224 bis 228 des Obligationenrechts das Retentionsrecht auf die Faustpfänder im vollen Umfange der Forderung geltend. Der Eingabe legte sie einen Buchauszug pro 5. März 1901 bei; dieser enthält pro 31. Dezember 1900 Zinsen à 5 °/, 4070 Fr, 95 Cts., Kommission von 164,569 Fr. 25 Cis. 411 Gr. 40 Cts., Spesen 90 Cts. Der Konkursverwalter traf mit Bezug auf diese Konkurseingabe am 4. Juni 1901 folgende Verfügung : „Von „dieser Forderung werden als pfandversichert aufgenommen folgende Beträge:

„A) Von der Kapitalforderung ein Betrag (MM Fr. 140,000 — „Þ) Die daraus resultierenden Zinse, Pro- „Visionen und Folgen, bis 5. März 1901 berehnet „ 1,636 — „c) Marchzins von 140,000 Fxr., seit

0. März 19041, „Znsoweit die eingegebene Forderung diese Beträge übersteigt, „erfolgt Kollozierung in der YV. Klasse (vide Plan Nr. 144). „Das in Anspruch genommene Retentionsreht an den Faust- „Pfändern wird nicht anerkannt (conf. namentlich Art. 225 232 Civilcechispflege.

„O.-R.).“ Mit Klage vom 18. Juni 1901 stellte nun die Klâgerin das Begehren : „Es sei der Kollokationsplan im Konkurse des Câsar Moser, gewesener Bauunternehmer in Bern, in dem Sinne abzuändern, dass der Kantonalbank für einen Betrag von 24,747 Fr. 30 Cts. Anweisung auf den Erlòôs aus den ihr unterm 1. Dezember 1899 und 19. Mai 1900 verpfändeten vier Pfandobligationen . . . erteilt wird.“ Jn der Klagebegründung nahm die Klägerin in erster Linie den Standpunkt ein, die Pfänder haften auch für den den schriftli limitierten Kredit von 140,000 Fr. übersteigenden Betrag; in zweiter Linie machte sie geltend, Zinse und Folgen itbersteigen die Summe von 1636 Fr. bedeutend : sie habe an Zinsen und Provisionen zu fordert Auf 30. Juni 1900 Zinsen. = «+ - - Fr. 2832 85 Kommissionen. = „, 474 30 Auf 31. Dezember 1900 Zinsen „+ y 4070 95 Kommissionen. «ff 411 40 Zusammen . . Fr. T7789 50 Diese Summe sei unter der Bezeichnung Zinse und Felgen ausser der von der Kenkursmasse anerkannten Summe von 4636 Fr. auf den Erlös aus den Faustpfändern anzuweisen. Jun dritter Linie endlich forderte sie Zuweisung auf den Erlôds der Pfänder für Zinsen und Folgen der Kreditsumme von 140,000Fr., die sie berechnete auf 7216 Fr. 10 Cis., nämlich :

Zinse und Folgen auf 30. Juni 1900 . . Fr. 3276 49 > „ 34. Dezember 1900 . y 3939 65 Total Zinse und Folgen . . Fr. 7246 10 für das auf 15. Juni 1900 herechnete Kapital von 139,965 Fr. 70 C13. Die Beklagte, Konkursmasse des Câsar Mofer, trug auf Abweisung der Klage an, indem sie zunächst den Standpunkt einnahm, die Klägerin sei nicht mehr berechtigt, in der Klage ein Pfandrecht geltend zu machen, nachdem sie in der Konkurseingabe nur ein Retentionsreht angemeldet habe, und überhaupt eine ganz andere Stellung einzunehmen; sie habe damit die Begründetheit der Abweisung ihrer Konkursanmeldung selbst anerkannt. Des weitern wies sie die Auffassung der Klägerin, dass die Pfänder auch für die die Kreditsumme von 140,000 Fr. übersteigenden TV, Obligationenrecht. No 39. : gag Beträge haften, zurück, und machte endlich mit Bezug auf die geforderten Zinsen und Folgen geltend, die Zinse und Provisionen seien pro 34. Dezember 1900 zum Kapital geschlagen und dadurch sei die betreffende Forderung noviert worden; das ergebe sich auch aus dem von der Klägerin ihrer Konkurseingabe beigelegten Buchauszug.

2. , Das in Fakt. À mitgeteilte Urteil der Vorinstanz (welches das erstinstanzliche Urteil bestätigl und das den zweiten Eventualstandpunkt der Klägerin gutheisst) beruht auf folgenden Erwägungen: Die Einrede der Verwirkung des Klagrechts sei nicht begründet, da gemäss Art. 251 des Bundesgesesszes über Schuldbetreibung und Konkurs die Geltendmahung von Pfandrechten im Stadium des Einspruchsprozesses grundsässlih zulässig sei und die Klägerin sih in der Konkurseingabe auf ein Retentionsreht habe berufen dürfen unbefchadet ihres Rechtes, in der Kollokationsklage auf ein anderes dingliches Necht abzustellen. Die Frage sodann, ob eine gültige Konstituierung des Faustpfandrechtes in dem von der Klägerin behaupteten Umfange stattgefunden habe, — die nah kantonalem Rechte zu entscheiden fei, — fei zu verneinen, und damit das Prinzipalbegehren der Klägerin abzuweisen. Der Standpunkt der Beklagten ferner, es habe mit Bezug auf die Zinsen und Kommissionen Novation stattgefunden, fei unbegründet, da es sich beim Verhältnis zwischen der Klägerin und Cäsar Moser nicht um einen Kontokorrent-Vertrag, sondern um einen Krediteröffnungs-Vertrag gehandelt habe. Dagegen seien hinwiederum Zinse und Kommissionen nur von dem höchstversicherten Betrage von 140,000 Fr. zu berechnen und fei also die eventuelle Berechnung der Klägerin (die an sih nicht bestritten) zu Grunde zu legen.

3. Gemäss der Stellungnahme der Parteien gegenüber diesem Urteile ist vor Bundesgericht nur die Frage streitig, ob die Klägerin im Pfandrange anzuweisen ist nicht nur für das Kapital von 140,000 Fr. und Zinsen hievon vom 831. Dezember 1900 bis 5. März 1901 mit 1636 Fr., sondern auch für weitere Zinjen von 7216 Fr. 10 Cts,, fällig am 30. Juni und 31. Dezember 1900. Diese einzig noch streitige Frage ist zweifellos nach eidgenössischem Rechte zu entscheiden, Die vor den kantonalen Gerich-

ten streitige Frage, wie weit sih das Pfandrecht auc auf Zinsen und Kommissionen erstrecke, die allerdings nah kantonalem Rechte zu entscheiden war, da es sich um die Verpfändung grundversicherter Forderungen handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom

4. September 1893 in Sachen Volksbank Luzern gegen Stirnimann, Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 548 ff, spez. 950 ff. Erw. 3), ijt durch die Vorinstanz endgültig dahin entschieden, dass die Faustpfänder haften für Zinsen und Kommissionen der Kreditsumme von 140,000 Fr.; und die vor Bundesgericht nur noch im Streite liegende Frage ist die, ob als diefe Zinsen und Kommissionen nur die 1636 Fr., für welche die Konkursverwaltung das Pfandrecht der Klägerin anerkannt hat, oder aber auch die 7216 Fr. 10 Cis. Zinse u. f. w. aus dem Jahre 1900, in Betracht fallen. Die Entscheidung dieser Frage aber ist einzig davon abhängig, ob mit Bezug auf diese Zinsen u. \. w. Novation stattgefunden hat, richtet sich also nach eidgenöfsischem Obligationenrecht.

4. Bevor auf die Entscheidung dieser Frage eingetreten wird, ist die VerwirkungSeinrede der Beklagten zu prüfen, die \sich darauf stügt, die Klägerin dürse in der Klage nicht mehr ein Pfandrecht beanspruchen, nachdem sie in der Konkurseingabe nur auf ein Netentionsreht abgestellt habe, welch lebteres sie implicite anerkenne. Mit dec Borinstanz ist diese Verwirkungseinrede zu verwerfen. Nicht nur findet sie keinen Anhaltspunkt im Gesetze, sondern sie widerspricht dem Geiste und System des Schuldbetreibungs- und Konkursgesezes durchaus. Fndem Art. 251 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs verspätete — d. h. nah Ablauf der Eingabefrist gemachte — Konkurseingaben telneswegs ausscliesst, sondern nur gewisse Nechtsnachteile (Tragung der dur die Verspätung verursachten Kosten, Aus\sluss von den Abschlagsverteilungen, die vor der Anmeldung stattgefunden haben) dafür festsetzt, muss a fortiori angenommen werden, dass auh Ergänzungen und Abänderungen der ursprünglichen Eingabe zulässig sind. (Vgl. Jäger, Kommentar Nr. 11 zu Art. 232, Nr. 1 zu Art, 251; Art. 219, Nr. 4 am Ende.) Das ist um fo eher anzunehmen, als das ganze Prinzip des Gesetzes, wart Überall zum Durchbruch gekommenen Auffassung, dahin geht, ein „von starren prozessrechtlichen Formen freies Liquidationsverfahren“ (so Reichel, Kommentar, Art. 254 Anm. 2) zu Thaffen, und als weder aus der Zulassung verspäteter, abgeändeter oder ergänzter Eingaben, noh aus der Zulassung erweiterter oder abgeänderter Begründung von Konkurseingaben im darauffolgenden Kollokationsprozesse den übrigen Gläubigern oder der Konkursmasfse irgendwelche Nachteile erwachsen.

5. Wird nunmehr auf die Prüfung der in Erwägung 3 präzisierten materiellen Streitfrage eingetreten, so fällt hiebei folgendes in Betracht ; Die Summen von 3276 Fr. 45 Cts., Zinsen und Kommissionen auf 30. Juni 1900 und 3939 Fr. 45 Cts., Zinsen und Kommissionen auf 31. Dezember 1900, aus denen sich der Betrag von 7216 Fr. 10 Cis. zufammensetzt , sind TFestgestelltermassen jeweilen bei ihrer Fälligkeit dem Schuldner Moser belastet worden und sind in den Nehnungsabschlüssen auf die genannten Termine enthalten; und es fragt sih nun, ob durch diese Buchung und das Vortragen auf Saldo eine Novation dieser Forderungen, eine Umwandlung in die Saldoforderung, stattgefunden hat. Dies wäre zu bejahen, wenn das Rechtsverhältnis, in dem die Klägerin mit Cäsar Moser gestanden, sich als Kontokorrent-Vertrag darstellen würde. Denn „der Konto- „torrent-Vertrag fasst die während der vereinbarten Rechnungs- „periode erfolgenden Leistungen der Parteien derart zu einer „Einheit zusammen, dass nur die durch den Rehnungsabschluss „zu ermittelnde Differenz zwischen der Gesamtleistung beider „Teile (zwischen dem Gesamtkkredit und Gesamtdebit), der Saldo, „eingefordert werden darf, während die einzelnen Leistungen der „Parteien während der Rechnungsperiode nur Rechnungsposten „für die Saldofeststellung, keine selbständig geltend zu machenden „Ansprüche begründen. Wird der Saldo einer abgeschlossenen Nech- „nungsperiode nicht bezahlt, sondern (einverständlich) auf neue „Rechnung vorgetragen, so verliert auch er seine selbständige Na- „tur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, „in dem Saldo derselben aufzugehen. Durch die gemeinsame „Feststellung des Saldo der neuen Nechnung wird eine auf felh= „ständigem Fundament beruhende neue Saldoforderung, in welcher 290 Civilrechtspilege.

„der frühere Saldo aufgegangen ift, geschaffen.“ (So das Bun= desgericht in seinem Urteile vom 23. Juni 1893 in Sachem Zündel & Cie. gegen Zollinger, Amtl. Samml., Bd. AIX, S. 408. Val. auch Urteil der I. Appellationskammer des Obergerihts des Kantons Zürich in den Blättern für zürcherisheRechtsspreung 1, Nr. 2 und dort citierte.) Nun stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, das gedachte Rechisverhältnis sei nicht als Kontokorrent aufzufassen, sondern die Verträge vom

9. Dezember 1899 und 19. Mai 1900 feien lediglich als Krediteröffnungs-Verträge zu bezeihnen. Allein auch wenn mit der Vorinstanz diese Verträge nicht als eigentliche KontokorrentVerträge qualifiziert werden, und mit der herrschenden Lehre angenommen wird, ein eigentliches Kontokorrentverhältnis bestehe nur dort, wo auf beiden Seiten Forderungen und Schulden bestehen, aus der Verbindung gegenseitig Ansprüche und Leistun= gen entspringen, so ift das Verhältnis zwischen den Parteien doch nicht als blosses Krediteröffnungs-Verhältnis zu bezeichnen. Denn bei einer blossen Krediteröffnung hätte Moser nur das Recht gehabt, über die freditierte Summe bis zum Höchstbetrag zu. verfügen, nicht aber das weitere, Teilzahlungen zu machen und sich von der Klägerin im Konto freditieren zu lassen. Nun geht aber hon aus der — in Erwägung 1 mitgeteilten — Verpslichlung des Kreditnehmers Moser, „den Schuldbeirag im ge[häft- „lichen Verkehr wenigstens einmal innert sechs Monaten umzu- „sehen,“ hervor, dass es sih um mehr als eine blosse Krediteröffnung handelte, und Recht und Pflicht der Entnahmen und der Einzahlungen festgesetzt wurde. Auch war die Form, in der die Vertragsparteien fortwährend verkehrt haben, diejenige eines Kontokorreutes,. indem die an Moser oder für feine Rechnung. von der Klägerin gemachten Zahlungen in seinem Soll, die von ihm geleisteten Zahlungen oder für seine Nechnung einkassierten. Beträge in seinem Haben gebucht wurden. Haben so die Vertragsparteien jedenfalls ihrem Verhältnisse die Form des Kontokorrentes gegeben, so fragt sich nur noch, ob sie dei Eröffnung. eines Kontokorrentes nur die Absicht hatten, ihrem Verhältnisse: die Form eines Kontokorrentes zu geben, oder ob sie das Verhältnis auh den den Kontokorrent beherrshenden Rechisfässen IV. Obligationenrecht. N» 39. ZIT unterstellen wollten, was ihnen zweifellos freistand, Der Umstandnun, dass die Klägerin selber nie etwas anderes verlangt hat als den Saldo, nicht aber einzelne Ausprüche aus dem Kreditverhältnisse, und auh nur diefe Saldoforderung im Konkurs eingegeben hat, spricht entscheidend dafür, dass die Vertragsparteten ihr Kreditverhälinis den Rechtssässen Über den Kontokorrent unterstellen wollten. Zst dem aber so, so folgt daraus, dass die geforderten Zinse nict mehr geschuldet, sondern in der Saldoforderung aufgegangen sind, was zur Abweisung der Klage führt.

6. Zum gleichen Refultate gelangt man aber auh, wenn man die Grundsässe über den Kontokorrentvertrag auf den in ¿Frage stehenden, in den Formen des Kontokorrentes ausgeführten Kredit nicht anwenden will. Von diesem Standpunkie aus kommt folgendes in Betracht: Die Krediteröffnung von seiten einer Bank an einen Kunden schsliesszi zwei pacta in si: ein pactum de mutuo dando vder de credendo mit Bezug auf die von der Bank bis zur Höhe der kreditierten Summe zu gewährenden Darlehen, und ein pactum de non petendo, gemäss dem der Kreditgeber sih verpflichtet, die kreditierten und bezahlten Beträge vor Ablauf eines bestimmten Termines oder vor Kündigung des ganzen Kredites nicht zurüczuforden. Der Kreditnehmer erscheint hienach einerseits als Gläubiger der Beträge, die er — bis zur Erschöpfung der Kreditsumme — zu gute hat; er hat einen Anspruch auf Aushändiguntg des Darlehens bis zum bestimmten Betrage (vgl. Art. 329 und 331 O.-R.); anderseits ist er Schuldner der jeweiligen Zinse. Zur Deckung diefer Zinse könnte nun der Kreditnehmer jeweilen seinen Kredit in Anspruch nehmen, Um aber bei dieser Sachlage unnötige Weiterungen zu vermetden, und namentlich auch im Juteresse des Kreditgebers selbst, findet eine Kompensation der gegenseitigen Forderungen und Schulden statt in der Weise, dass die geschuldeten Zinfe jeweilen nicht eingefordert, sondern im Soll der Rechnung vorgelragen, und so zum®2 Kapital zugeschlagen, d. h. in eine Kapitalschuld umgewandelt werden. Darin liegt ohne Zweifel eine eigentliche Novation. Genau so ist es im vorliegenden Falle gehalten worden, und auch von diesem Standpunkte aus kann von einer Forderung der Klägerin auf Zinse somit nicht mehr die Rede 39S Civilrechtspflege.

fein. Auch für die auf 31. Dezember 1900 fälligen Zinse (3939 Fr. 65 Cts.) ift keine Ausnahme zu machen, obschon der ursprünglich bewilligte Kredit von 140,000 Fr. in diesem KZeitpunkte son überschritten war und daher argumentiert werden fönnte, da Moser nah der Überschreitung des Kredites nicht mehr Gläubiger der Klägerin gewesen sei, könne auh von einer Kompensation zwischen seiner Forderung und der Forderung der Klägerin auf die Zinsen keine Rede sein. Diese Argumentation geht fehl. Denn erstens erklärt die Klägerin selber, der Kredit sei in jenem Zeitpunkte mit ihrem Einverständnis Üüberschritien gewesen. Sodann bringt die Einstellung von Zinsen im Soll einer auf einer Krediteröffnung beruhenden Rechnung nah Überschreilung des Kredites und ihre Einbeziehung in den Schlussfaldo an sich schon eine stillschweigende Erhöhung des Kredites bis zum Betrage der debitierten Zinsen mit si.