BGE 29 II 362

März 1900. — Begriff der Neuheit, Art. 12 Ziff. 1 leg. cit. ; es

1. Die Kläger haben am 29. August 1902 beim eidgenössi¬ ist darunter lediglich das Nichtbekanntsein im Publikum oder in schen Amte für geistiges Eigentum unter Nr. 8938 eine Anzahl den gewerblichen Kreisen zu verstehen; ein schöpferischer Gedanke

ist nicht erforderlich. — Gleichzeitige Erfindung und Herstellung Bändel für Strohwaren, sogenannte Pekingbändel, als Muster

des gleichen Musters durch zwei Gewerbetreibende; Hinterlegung hinterlegt, und zwar verschlossen. Die Idee der Muster ist die: nur des einen Musters. Schutz des hinterlegten Musters, Art. 5 Auf der einen Flachseite einfarbiger Bändel sind andersfarbige, leg. cit. — Schadenersatz; Fahrlässigkeit. Art. 25 und 26 Muster¬ ganz schmale Streifchen unregelmässig in den verschiedensten Rich¬ schutzgesetz. tungen angebracht und gleichsam darüber ausgestreut. Die Be¬

A. Durch Urteil vom 17. Februar 1903 hat das Handelsgericht klagten haben sich seit Frühjahr 1902 bemüht, ein Produkt von des Kantons Aargau über die Klagebegehren. Ramiebändeln mit aufgestreuten und befestigten, ganz schmalen

1. Die Beklagten seien zu verurteilen, die Herstellung und und kleinen Streifchen Hanf herzustellen; seit April, anfangs Verwendung oder Veräusserung der sogenannten Pekingbändel oder Ende Mai 1902 konnten sie die betreffenden Produkte her¬

(eidgenössischer Musterschutz 1902, Nr. 8938) zu unterlassen: stellen. Ein Muster haben sie nie hinterlegt. Mit Brief des An¬

2. Sie seien zu verfällen, den Klägern für die Pekingbändel waltes der Kläger vom 10. November 1902 (der weder im Ori¬ (eidg. Musterschutz Nr. 8938), die sie vom 10. November 1902 ginal noch in Kopie bei den Akten ist) wurde den Beklagten hinweg noch hergestellt und verwendet oder veräussert haben, mitgeteilt, dass die Kläger einen Musterschutz und ein Patent für Schadenersatz zu leisten, in dem aus dem Beweisverfahren sich ihre sogenannten Pekingbändel erworben haben, und sie aufge¬ ergebenden Betrage; fordert, die Nachahmungen, die zur Kenntnis der Kläger ge¬

erkannt: kommen seien, zu unterlassen. Im Namen der Beklagten ant¬

1. Die Beklagten werden verurteilt, die Herstellung und Ver¬ worteten die Patentanwälte Waldkirch und Federer in Bern mit wendung oder Veräusserung der sogenannten Pekingbändel (eidg. Schreiben vom 15. November, worin sie betreffend den Muster¬ Musterschutz 1902, Nr. 8938) zu unterlassen; schutz bemerkten: „Eine Musterhinterlegung der Firma Gebrüder

2. Mit Klagebegehren 2 werden die Kläger abgewiesen. „Fischer betreffend. Bändel für Strohwaren, ist allerdings am

B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in „29. August 1902 unter Nr. 8938 eingetragen worden. Allein richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. „diese Muster sind versiegelt hinterlegt, so dass es nicht möglich

Die Kläger beantragen: „ist, sich über dieselben durch Einsichtnahme auf dem eidgenössi¬ „schen Amt für geistiges Eigentum zu orientieren. So lange aber Idee gekommen seien, solche Bänder mit Streifchen von Hanf

zu bestreuen, könne auch unmöglich von einer Nachmachung oder „die Herren Gebrüder Dreifus nicht an zuständiger Amtsstelle

Nachahmung des klägerischen Musters durch die Beklagten ge¬ „erfahren können, welche Muster bezw. „Dessins“ den Gegenstand

sprochen werden. Die Vorinstanz hat nach durchgeführtem Beweis¬ „der Hinterlegung bilden, ist die in Ihrer Zuschrift angedrohte

verfahren das eingangs mitgeteilte Urteil gefällt, das darauf be¬ „Klage offenbar aussichtslos. Wir nehmen vorläufig zur Kennt¬

ruht, dass einerseits das Muster der Kläger schutzfähig und das¬ „nis, dass nach Ihrer Mitteilung die Farbe des Bändels bei diesen

jenige der Beklagten mit ihm objektiv identisch, also zu unter¬ „Mustern keine Rolle spielt und geben im übrigen die Erklärung

sagen sei, dass aber anderseits das Schadenersatzbegehren der Klä¬ „ab, dass die Herren Gebrüder Dreifus durchaus nicht die Ab¬

ger — das allerdings, entgegen einer Einrede der Beklagten, in „sicht haben, irgendwelche schutzfähige und wirklich unter Schutz

prozessualisch zulässiger Form angebracht worden sei — nicht ge¬ „gestellte Dessins der Herren Gebrüder Fischer nachzuahmen.

Sollte es sich bei einer allfälligen Entsiegelung der Hinterlegung schützt werden könne, weil die Beklagten vollkommen in gutem

Glauben gehandelt hätten. Durch die Berufung beider Parteien „Nr. 8938 herausstellen, dass das eine oder andere hinterlegte

wird dieses Urteil in seinem ganzen Umfange der Überprüfung „Muster zufällig mit einem Muster der Herren Gebrüder Dreifus

des Bundesgerichts unterbreitet. Auch heute noch hält der Ver¬ „übereinstimmt, so werden diese letztern, falls es sich nicht um

treter der Beklagten dem ersten Klagebegehren die drei Einwen¬ „überhaupt schutzunfähige oder um von ihnen selbst bereits vor

dungen entgegen: Es handle sich beim klägerischen Muster nicht „dem 29. August 1902 ausgeführte Muster handelt, ohne weiteres

im ein schutzfähiges Muster im Sinne des Bundesgesetzes über „auf die betreffenden Muster verzichten.“ Die Kläger haben daraufhin, am 25. November 1902, die vorliegende Klage ein¬ Muster= und Modellschutz; das klägerische Muster sei zur Zeit gereicht, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren. (Auf der Hinterlegung nicht neu gewesen; und endlich liege auf Seite ihr Patent haben sie dagegen auf Nichtigkeitsklage der im heutigen der Beklagten keine Nachmachung oder Nachahmung vor. Dagegen

Prozesse Beklagten hin Verzicht geleistet.) Die Beklagten haben scheinen sie die Bestreitung der Identität der klägerischen Muster der Klage folgende Einreden entgegen gestellt: Erstens seien die mit den ihrigen nicht mehr aufrecht zu halten, und das nach dem von ihnen hergestellten Muster nicht identisch mit den von den Ergebnisse der Expertise offenbar mit Recht. Ebenso bestreiten sie Klägern hinterlegten: während die der Kläger glatt und glänzend mit Recht nicht mehr, dass die Kläger Urheber ihrer Muster seien.

seien, sehen die der Beklagten wollig aus; die aufgestreuten Fasern Die Kläger dagegen halten an ihrem Schadenersatzbegehren fest, seien bei dem Muster der Kläger breiter, länger und unregel¬ in der aus Fakt. B ersichtlichen Weise.

mässiger als bei dem der Beklagten; der Effekt für das Auge 2. Ihre erste Einwendung. Die Pekingbändel der Kläger seien bei beiden Mustern verschieden, insbesondere dann, wenn die nicht musterschutzfähig — die sich auf Art. 12 Ziff. 4 Muster¬ Muster zu Hüten verarbeitet seien. Sodann handle es sich über¬ schutzgesetz stützt — begründen die Beklagten damit, es fehle am

Erfordernisse einer bestimmten Zeichnung, einer Formgebung, eines haupt nicht um ein des Musterschutzes fähiges Muster im Sinne des Gesetzes. Ferner sei das Muster der Kläger nicht neu, viel¬ Bildes, wie es zum Begriff des Musters (dessin) gehöre. Nun mehr sei die Idee, auf dem es beruhe, schon lange bekannt ge¬ hat bekanntlich das neue Bundesgesetz betreffend die gewerblichen wesen; speziell die Beklagten haben seit Frühjahr 1902 — also Muster und Modelle, vom 30. März 1900, nach welchem vor der Hinterlegung des Musters der Kläger — ihr Muster Streitsache zu beurteilen ist, im Gegensatze zum alten Gesetz, das hergestellt und es einzelnen Personen vorgewiesen, womit das in Art. 2 nur eine negative Abgrenzung der gewerblichen Muster

und Modelle gegenüber künstlerischen Werken und gewerblichen Recht des ersten Hinterlegers zerstört sei. Aus diesem Grunde, weil die Beklagten selber ganz selbständig und unabhängig auf die Erfindungen gegeben hatte, eine positive Begriffsbestimmung der gewerblichen Muster oder Modelle gegeben: Danach ist (Art. 2) nicht als Produkt origineller schöpferischer Betätigung der Geistes¬ ein gewerbliches Muster oder Modell im Sinne des Gesetzes „eine kraft der Kläger anzusehen, also nicht neu, eigentümlich in diesem „äussere Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die bei der Sinne; sodann stützen sie sich hiemit weiter auf den Nichtigkeits¬ „gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild dienen oder Ungültigkeitsgrund der Nichtneuheit im Sinne des Art. 12 „soll.“ (Vgl. hiezu: Botschaft des Bundesrates zum Gesetzes¬ Ziff. 1 Musterschutzgesetz. Was nun zunächst jenen ersten Ein¬ entwurf vom 24. November 1899, B.=Bl. 1899, V, S. 617 f.; wand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines ferner die Diskussion in den eidgen. Räten, Amtl. Stenograph. eigentümlichen individuellen Geistesproduktes betrifft, so findet der¬ Bülletin, X (1900), S. 103 ff., 174 f.) Der Entwurf des selbe im neuen Musterschutzgesetz keinen Boden mehr. Mit vollem Bundesrates hatte neben der äusseren Formgebung „eine Anord¬ Bewusstsein hat das neue Gesetz die Erörterung der Frage, ob nung von Linien oder Farben“ in die Begriffsbestimmung aufge¬ Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten, indem es in nommen, und der französische Text unterscheidet noch zwischen Art. 12 Ziff. 1 positiv ausspricht, unter welchen Voraussetzungen « toute disposition de lignes » und « toute forme plastique », ein Muster oder Modell als neu zu gelten habe: nämlich „so womit er das Muster im engeren Sinne und das Modell aus¬ lange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrs¬ einanderhält. Diese scheinbare Verschiedenheit des deutschen und kreisen bekannt ist“; indem es ferner im Gegensatz zum früheren des französischen Textes bedeutet in Wahrheit keine solche, da in Gesetze, das die Fassung hatte (Art. 7), eine Hinterlegung sei der deutschen Sprache unter äusserer Formgebung auch die An¬ als nichtig zu erklären, „wenn die hinterlegten Muster und Mo¬ ordnung von Linien zu verstehen ist (vgl. die Voten von Natio¬ delle nicht neu sind", nun ausdrücklich auf die Neuheit zur Zeit

nalrat Wild und von Bundesrat Brenner, a. a. O., S. 104). der Hinterlegung abstellt; und indem es endlich in Art. 1, der Ausgeschlossen vom Musterschutz sind sodann nach Art. 3 die so¬ den allgemeinen Grundsatz des Schutzes der Urheber gewerblicher genannten Gebrauchsmuster (Art. 2 Abs. 2 des bundesrätlichen Muster und Modelle ausspricht, den Beisatz „neuer“ Muster Entwurfes; s. Botschaft dazu). Nach dieser Begriffsbestimmung und Modelle weggelassen hat. Diese Gesetzesänderung erklärt sich gehört daher zu einem gewerblichen Muster oder Modell eine auf denn auch leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung das Auge wirkende, sich an das ästhetische Gefühl wendende darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistes¬ äussere Formgebung, sei es in graphischer, sei es in plastischer schöpfung sei, äusserst schwierig ist, mit der neuen Begriffsbe¬ Gestalt, mit oder ohne Verbindung von Farben, die zum Zwecke stimmung der Neuheit dagegen ein einfacher, objektiver Massstab hat, bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vor¬ gegeben ist, der der Natur des Musterschutzes auch vollständig bild zu dienen. Unter diese Begriffsbestimmung kann nun das entspricht. (Vgl. Botschaft des Bundesrates, a. a. O., S. 620 f.) klägerische Muster ohne weiteres subsumiert werden: eine auf das Wird demnach nunmehr auf eine Prüfung der Frage eingetreten, Auge wirkende äussere Formgebung, eine Anordnung bestimmter ob die Einrede der Nichtneuheit begründet sei im Sinne des Be¬ Linien, und zwar in Verbindung mit Farben, liegt vor; übrigens kanntseins des Musters der Kläger zur Zeit der Hinterlegung, kann das Muster auch, wenn schon nur unvollkommen, durch so ergibt sich folgendes: Erfordert wird vom Gesetze das Be¬ eine Zeichnung veranschaulicht werden. Dass es endlich zur Her¬ kanntsein im Publikum oder in den beteiligten Verkehrskreisen;

stellung gewerblicher Erzeugnisse als Vorbild dienen soll und auch damit deckt sich Art. 12 Ziff. 1 des gegenwärtigen Gesetzes nach dienen kann, ist ohne weiteres klar. einer Richtung mit Art. 7 Ziff. 2 des alten, wonach ein Muster

3. In zweiter Linie bestreiten die Beklagten dem Muster der dann als nichtig angefochten werden konnte, wenn es vor der Kläger die Neuheit. Und zwar machen die Beklagten hiemit zweier¬ Hinterlegung in gewerblicher Weise bekannt geworden war. Tat¬ lei geltend: Sie behaupten einmal, das Muster der Kläger sei sächlich steht nun fest, dass die Beklagten ihr mit dem Muster der Kläger identisches Produkt schon vor der Hinterlegung des den früheren Urheber kennt das Gesetz — abgesehen von dem hier klägerischen Musters einzelnen Strohindustriellen in ihrem Etab¬ nicht in Betracht kommenden Falle, dass der Hinterleger seinerseits lissemente gezeigt haben. Mit Recht führt aber die Vorinstanz nicht auch der Urheber ist (Art. 12 Ziff. 2) — nicht. Der frü¬ aus, dass hieraus noch nicht auf ein Bekanntfein in den beteiligten here Urheber, der sein Muster nicht hinterlegt, hat dem späteren Verkehrskreisen geschlossen werden könne. Damit von einem der¬ Hinterleger, sofern dieser ebenfalls Urheber ist, zu weichen; „haben artigen Bekanntsein gesprochen werden kann, ist notwendig, dass „mehrere Personen unabhängig von einander dasselbe Modell ge¬ das betreffende Muster einer grösseren Mehrheit von „beteiligten“ „schaffen, so erwirbt den gesetzlichen Urheberrechtsschutz nicht der Personen, d. h. von Industriellen, Händlern und Abnehmern der „frühere Schöpfer, sondern der frühere Anmelder“ (Gierke

Produkte, für welche es bestimmt ist, bekannt ist; dieser Fall Deutsches Privatrecht I, S. 842 bei Anm. 10), „ein anderer liegt aber bei der Bekanntgabe, dazu noch einer solchen mehr zu¬ „Urheber desselben Modelles kann nun überhaupt kein Recht mehr fälliger Natur, an einzelne Personen nicht vor. Von einem Be¬ „erwerben“ (eod., S. 845 bei Anm. 25). Die Beklagten stellen kanntsein im Publikum kann bei der Aktenlage vollends keine sich demgegenüber auf den Boden des Bundesgesetzes betreffend Rede sein. die Erfindungspatente, nach dessen Art. 4 Personen, die zur Zeit

4. In letzter Linie wenden die Beklagten gegenüber dem ersten der Patentanmeldung die Erfindung bereits benutzt oder die zu Klagebegehren noch ein, die Klage auf Unterlassung des Weiter¬ ihrer Benutzung nötigen Veranstaltungen getroffen haben, an vertriebes ihrer Muster sei deshalb unbegründet, weil die Beklag¬ der Weiterausbeutung des Gegenstandes nicht gehindert sind; sie ten selber die Urheber dieses Musters seien. In tatsächlicher Be¬ rufen Gründe der Billigkeit und der Gesetzeslogik an, nach denen ziehung ist richtig, dass die Beklagten einerseits unabhängig von diese Bestimmung auch auf das Musterschutzgesetz Anwendung den Klägern die gleiche Idee gefasst und sie auch durch Herstel¬ finden müsse. Mögen nun auch Billigkeitsgründe für die Auffas¬ lung von Mustern ausgeführt, dass sie aber anderseits ihr Muster sung der Beklagten sprechen, so lässt sich für dieselbe doch schon nicht hinterlegt haben. Es liegt also der Fall vor, dass zwei die Gesetzeslogik nicht anrufen und kann schon deswegen nicht

Industrielle unabhängig von einander das gleiche Muster ge¬ angenommen werden, es liege lediglich ein Versehen vor, weil das

schaffen haben, und nun der eine — der es früher geschaffen Musterschutzgesetz jünger ist als das Patentgesetz; die analoge hat, als der zweite — das Muster nicht hinterlegt hat, während Anwendung der betreffenden Bestimmung des Patentgesetzes auf der andere, der der spätere Urheber ist, der Vorschrift der Hinter¬ das Musterschutzgesetz würde daher eine unzulässige Ergänzung, legung nachgekommen ist. Die Beklagten beanspruchen mit ihrem Erweiterung des Gesetzes bilden. Vollends aber ergibt die Diskus¬ Begehren nichts anderes, als den Schutz auch für ein nicht hinter¬ sion des Gesetzesentwurfes in den eidgenössischen Räten, dass mit legtes Muster, bezw. sie erheben den Anspruch, dass ein früher vollem Bewusstsein nur das hinterlegte Muster, dieses aber auch geschaffenes Muster ein später eingetragenes zu zerstören geeignet gegenüber einem allfälligen, früheren Urheber, der nicht hinterlegt sei. Dieser Anspruch der Beklagten scheitert an der klaren Fassung hat, geschützt werden wollte; vgl. einerseits das Votum Wild zu und Tendenz des Musterschutzgesetzes. Nach der ganz klaren Fas¬ Art. 12 (Stenogr. Bülletin, S. 113), anderseits das Votum sung des Art. 5 geniesst den Schutz des Spezialgesetzes einerseits¬ Geels (auf eine Anfrage Islers) zu dem Art. 24, das speziell nur das hinterlegte Muster; und dieser Schutz ist anderseits un¬ auf den hier vorliegenden Fall Bezug nimmt: „Nach Art. 5 beschränkt in dem Sinne, dass niemand (ohne Erlaubnis des Ur¬ „sind die Muster nicht an sich geschützt, sondern nur dann, wenn hebers oder seines Rechtsnachfolgers) das gültig hinterlegte Muster „sie nach den Vorschriften des Gesetzes hinterlegt worden sind.

vor Ablauf der Schutzdauer zum Zwecke der Verbreitung oder ge¬ „Daraus folgt, dass derjenige, der zuerst hinterlegt, zuerst werbsmässigen Verwertung benutzen darf. Eine Ausnahme für „schützt wird und einzig geschützt bleibt, so lange nicht der Nach¬ „weis geleistet werden kann, dass der Hinterleger nicht der Ur¬ oder fahrlässige Begehung der gemäss dem oben ausgeführten

objektiv widerrechtlichen — „Nachmachung.“ Im vorliegenden „heber ist oder das Muster nicht neu sei. In dem Falle, den „Herr Isler angeführt hat, sind beide unabhängig von einander Falle wird nun von den Klägern selber geradezu vorsätzliche Be¬ „zur Erstellung des gleichen Musters gelangt und derjenige, gehung nicht behauptet, wohl aber erblicken sie im Vorgehen der „welcher zuerst hinterlegt, geniesst den Schutz des Gesetzes. Der Beklagten eine Fahrlässigkeit. Dieser Ansicht ist, entgegen der „andere, der nach seinem eigenen, aber nicht geschützten Muster Auffassung der Vorinstanz, beizutreten. Durch das Schreiben vom „Waren verfertigt und verkauft, kann am Weitervertrieb ver¬ 10. November 1902 sind die Beklagten von der Inanspruchnahme „hindert.... werden ....“ Wenn auch Gesetze in erster des Musterschutzes durch die Kläger in Kenntnis gesetzt und Linie aus sich selber zu erklären sind, und den sogenannten Ge¬ gleichzeitig verwarnt worden. Allerdings sind sie dann der — setzesmaterialien, speziell den Beratungen in den gesetzgebenden angesichts der Tatsache, dass es sich um ein versiegeltes Muster Körperschaften, nicht überwiegende Bedeutung für die Auslegung handelte, nicht ungerechtfertigten — Aufforderung der Beklagten, der Gesetze beigelegt werden soll, so darf doch hierauf namentlich das Muster zu entsiegeln, nicht nachgekommen. Allein in der dann Bezug genommen werden, wenn es sich darum handelt, zu Unterlassung einer Massnahme, die Entsiegelung zu veranlassen, ermitteln, ob eine Bestimmung aus einem andern Gesetze, das eine der Stellung eines förmlichen Begehrens hierauf, und des Weiter¬ ähnliche Rechtsmaterie betrifft, bewusst oder unbewusst in ein vertriebes ihrer Ware trotz der Verwarnung und trotz jener neues Gesetz nicht herübergenommen worden ist, und wenn zudem Unterlassung liegt ein Verschulden der Beklagten, das als Fahr¬ die geäusserten Ansichten so vollkommen mit Wortlaut und Ten¬ lässigkeit zu bezeichnen ist. Damit ist aber der Schadenersatzan¬ denz des Gesetzes übereinstimmen, wie es hier der Fall ist. Nach spruch der Kläger im Prinzip begründet. Mit Bezug auf die dieser Ausführung ist Klagebegehren 1 zu schützen. Denn objektiv Form dessen Durchführung empfiehlt es sich, die erste von den liegt eine „Nachmachung“ des hinterlegten Musters der Kläger durch Klägern aufgestellte Alternative zu wählen, also im vorliegenden

die Beklagten vor, und widerrechtlich ist diese Nachmachung, weil Prozesse nur grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Beklagten eben einzig das hinterlegte Muster der Kläger Rechtsschutz geniesst. auszusprechen, die Liquidierung des Schadens aber einem beson¬

5. Mit ihrem zweiten Klagebegehren — mit Bezug auf das deren Prozesse vorzubehalten.

sie Berufungskläger sind — verlangen die Kläger grundsätzliche