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1. Der Beklagte Hirschi-Baumann, der mit dem Baumeister Ulrich Christen in Oberburg seit mehreren Jahren in geschäftlichem Verkehr stand, verbürgte sich diesem neben einem Mithürgen Kramer der Schweizerischen Volksbank in Bern gegenüber für eine dem Christen am 25. September 1899 gewährte Krediteröffnung über 10,000 Franken. Am 5. Mai 1900 stellte Christen diese Bürgschaft durch einen Schadlosbrief für den Betrag von 5000 Fr. nebst Zins und Folgen auf die ihm gehöôrende Besizung Flurweg Nr. 3 in Bern sicher. Mitte Mai 1900 verliess Chrijlen sein Domizil ohne Hinterlassung von Nachrichten; er kehrte am 2. Juni gl. Js. zurück, nachdem ihm schon ein Beistand nach Sat 313 bern. CGB bestellt worden war und nachdem er laut Zirkular seines Beistandes vom 8. Juni 1900 planlos und infolge seiner schlechten Finanzlage gesundheitlich anVII. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 18, 135 gegriffen in der Schweiz umhergeirrt war. Mit Rücksicht auf feine misslice Vermögenslage — die am 8. Juni 1900 aufgestellte Bilanz erzeigte einen mutmasslichen PassivenübersGuss von 72,730 Fr. — und zur Vermeidung des ihm bereits angedrohtett Konkurses trat ex mit seinen Gläubigern behufs Erlangung einer Nachlassstundung in Verbindung, und die Stundung wurde ihm am 25. Juni 1900 von der Nachlassbehörde erteilt. Der von Christen angestrebte Nachlassvertrag scheilerte dann aber am Mangel genügender Zustimmungen, und am 10. Januar 1901 wurde über Christen der Konkurs eröffnet. Jn diesem Konkurse nimmt einerseits die Klägerin als Konfkursgläubigerin mit einer — unbestrittenen — laufenden Forderung von 6190 Fr. 70 Cts. teil. Anderseits meldete der Beklagte, gestüsst auf den Schadlosbrief vom 5. Mai 1900 und eine Abtretung der Schweizerischen Volksbank vom 26. November 1900 eine Forderung von 5467 Fr. 30 Cts. (bestehend aus einer Zahlung als Bürge an die Bolfksbank plus Zinsen und Kosten), und zwar als grundpfandversichert, an. Hievon wurden 3795 Fr. 48 Cts. in die Klasse der grundpfandversicherten Forderungen angewiesen, während der Rest von 1671 Fr. 82 Cts. wegen ungenügenden Erlöses aus dem Grundpfand in die YV. Klasse verwiesen wurde. Die Klägerin hat uun mit ihrer rechtzeitig eingereichten Einspruchslage nah Art. 250 (Abs. 2 zweiter Teil und Abs. 3) die gus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren gestellt. Sie fiht mit dieser Klage den Schadlosbrief vom 5. Mai 1900 gestüsst auf Art. 287

Ziff. 1 und Art. 288 SGKG an, ohne dass indessen eine Abtretung der Nechte der Kontursmafse an sie im Sinne des Art. 260 SGKG (vergl. Art. 285 Ziff. 2 eod.) staitgesunden hâtte. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt aus Gründen, die, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlih sind, aus denen auch die Begründung des die Klage abweisenden zweitinstanzlichen Urteils hervorgeht.

2. , Die Frage der Legitimation der Klägerin, die vom Beklagten vor den kantonalen Jnstanzen bestritten war, weil eine Abtretung der Nechle der Konkursmasse an die Klägerin gemäss Art. 260 SchKG nicht stattgefunden hat, ist von der Vorinstanz unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Mai 1903

in Sachen Bierbrauerei Ütliberg ce. Schweiz. Volfksbank in Uster, Anil. Samml., Bd. XXIX, 2. Teil, S. 35093 ff, spez. S. 389 f. Erw. 3*, bejahi worden ; und da die Legitimation heute nicht mehr bestritten is, braucht auf diefe Frage nicht eingetreten zu werden.

3. , Bei Beurteilung der Klage aus dem Gesichtspunkte der Überschuldungspauliana, Art. 287 SchKG, frägt es si für das Bundesgericht nur, ob das Erfordernis der Vornahme der angefohtenen Nechtshandlung — der Ausstellung des Schadloshriefes vom 9. Mai 1900 — innert sechs Monaten vor der Konkurseröffnung erfüllt sei ; und diese Frage ist davon abhängig, ob bei Berechnung jener sech53monatlichen Frist die Nachlassstundung mitzuberücsichtigen, d. h. in Abzug zu bringen sei ; denn ist dieses ut der Fall, so ist klar, dass von einer Anwendung des Art. 287 SchKG keine Rede sein kann, da die angefochtene Rechtshandlung an sich um mehr als sechs Monate hinter der Konkurseröffnung zurückliegt. Die Klägerin stüsst ihre Rech18auffassung, dass die Zeit der Nachlassstundung von der mehrgenannten Frist in Abzug zu bringen sei (vergl. Berufungsbegehren 1), wesentlich auf Art. 297 SGKG und auf Erwägungen allgemeiner Natur. Allein Art. 297 leg. cit. kann auf die Frist des Art. 287 (wie auch des Art. 286) SchK G keine Anwendung finden. Nach jener Gesegesbestimmung ist während der Nachlassstundung, „der Lauf jeder Verjährungs- oder Verwirkungsfrijt, welche durch Betreibung unterbrochen werden kann, gehemmt.“ Die Frift des Art. 287 (und 286) SGKG ist nun aber feine2wegs eine Verjährungs- oder eine Verwirkungsfrist. Dass sie ersteres nicht ist, ist unbestreitbar, da es sich nicht um die gerichtliche Geltendmachung eines Rechtes handelt. Ebensowenig aber kann die Frist als Verwirkungsfrift bezeichnet werden ; denn durch die Frist wird nicht ein schon entstandenes Necht zeitlich beschränkt. Nah Art. 287 und 286 SGKG sollen be= stimmte Rechtshandlungen, die der Schuldner mit Dritten vornimmt, dann (die übrigen Erfordernisse der Übershuldungs- bezw. Deliklspauliana vorausgesetzt) anfectbar sein, wenn binnen sechs Monaten darauf über den Schuldner die Konkursseröffnung aus= * Sep.-Ausg. Bd. VI, No 39. S. 136 Æ., spez, S. 1861 f.

gesprochen oder die Pfändung vorgenommen wird. Mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der betreffenden Rechtshandlung erwerben danach die — übrigen — Gläubiger des Schuldners noch kein Necht, keinen Anspruch, insbesondere auss noch nict einen Anfechtungsanspruch auf Grund dieser Gesetzesbestimmungen, gegen den Schuldner ; es kann daher auh keine Verjährungsoder Verwirkungsfrist für einen solchen Anspruch laufen. Es würde eine fundamentale Verkennung des Wesens der Überschuldungspauliana bedeuten, von einer schon existenten und nur befristeten Anfechtung zu reden. Vielmehr tritt die sechsmonatliche Frist als weiteres, gleichwertiges Erfordernis zu den übrigen Voraussetzungen der Überschuldungs- bezw. Schenkungspauliana : den bestimmten Rechtshandlungen, der Konkurseröffnung und bezw. Pfändung hinzu; m. a. W. : sie bildet, wie die Vor instanz richtig ausführi, ein Tatbestandsmerkmal der Überschuldungs- bezw. Schenkungspauliana. (So zutreffend B rand, das Anfechtungsreht der Gläubiger, S. 177 ff, Vergl. au Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juli 1899 in Sachen Fantoli & Ge, c. Comte frères, Amtl. Samml., Bd. XXV,

2. Teil, S. 666 f,* Für das deutsche Anfechtungsgesez vergl“ Entscheidungen des Neichsgerichtes in Civilsachen, Bd. 17, S. 70; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechtes, S. 252.) Daraus ergibt nh aber, dass die Frist eine absolute ift und durch nichts unterbrochen oder gehemmt werden kann. Speziell Art. 297 SGKG fann Übrigens schon deshalb feine Anwendung finden, weil er nur von Fristen, die durch Betreibung gehemmt werden können, spricht und die hier in Frage stehende Frist offensichtlich nicht hierunter fällt, Aber auh von einer Restitution in den unvers\chuldeten Ablauf der Frist darf nicht gesprochen werden ; denn die Restitution dient nur dazu, eine versäumte RNechts- (Prozess-) Handlung nachzuholen, niemals aber dazu, einen nict vorliegenden Tatbestand durch Fiktion herzustellen. Wenn endlich der Vertreter der Klägerin auf den möglichen Fall der Arglist des Schuldners, der die Nachlassstundung verlangt nur um die An=- fechtungsklage illusorisch zu machen, hinweist, so ift zu beachten, * Sen. -Ausg., Bd, IT, S. 192 È.

dass nicht der Schuldner der Anfechtungsbeklagte ist und der Schuldner kein Juteresse daran hat, die Anfechtungsklage zu vereiteln. Dem Gläubiger bleibt die Möglichkeit offen, von anfechtbaren Handlungen des Schuldners der Nachlassbehörde Kenntnis zu geben, damit sie bei Prüfung des Geschäftsgebahrens des gung finden. Nach diesen Ausführungen ist somit, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, die Klage als unbegründet zu erklären, soweit sie als Überschuldungspauliana begründet wird, und damit erledigt fih auch das Rüsweisungsbegehren der Klägerin, das übrigens als selbständiges und prinzipales Berusungsbegehren gar nicht zulässig ift.

4. st somit die Klage nur noh aus dem Gesichtspunkte der Deliktspauliana, Art, 288 SchKG, zu prüfen, so kann vorab nicht bestritten werden, dass das Erfordernis einer die Gläubiger schädigenden Nechtshandlung gegeben ist: Die angefochtene Pfandbestellung erfolgte ohne Leistung eines Gegenwertes, da die Krediteröffnung und die Bürgschaft hiefür schon lange vorher stattgefunden hatte, und entzog ein gewisses Vermögensstück des Schuldners dem Zugriff aller Gläubiger, um es ausschliesslich zur Sicherung eines Gläubigers, des Beklagten, zu verwenden. Das Vorhandensein des weitern Tatbestandsmerkmals der Deliktspauliana : der Begünstigungs- und Benachteiligungsabsicht des Schuldners, kann dahingestellt bleiben, da es unter allen Umständen am dritten Erfordernisse : der Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht (diese vorausgesetzt) beim Beklagten, als Anfechtungsbeklagten, fehlt. Diese Erkennbarkeit müsste angenommen werden, wenn erwiesen wäre, dass der Beklagte zur kritischen Zeit —- 5. Mai 1900 — von der Uebershuldung oder dem bevorstehenden Zusammenbruch des Christen Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. ‘Fn dieser Nichtung stellt die Klägerin namenitlich ab auf einen Brief des Beklagten an Christen vom 29. März 4900, worin der Beklagte von Christen, nachdem er in Erfahrung gebracht, dass dieser den Mitbürgen Kramer durch Verpfändung einer Lebensversicherungspolice sichergestellt habe, die Ausstelung eines Schadlosbrieses auf dessen Besizung am Flurweg verlangle, damit er auch Deckung habe mit Rücksicht anf seine Familie bet Todesfall. Allein dieser Brief bildet kein genügendes Indiz zur Annahme der Erkennbarkeit einer Benachteiligungsabsicht, speziell der Kenntnis einer Ueberschuldung des Christen ; er erklärt sich aus dem natürlichen Bestreben des Beklagten, gleichgestellt zu fein, wie sein Mitbürge, und die Berufung auf seine Familie will nur an die Laît erinnern, die die Familie infolge der eingegangenen Bürgschast nah dem Tode des Beklagten treffen könnte. Ebenso wenig kann der Umstand, dass der Schuldner häufig Wechsel prolongieren liess, auf eine Kenntnis des Beklagten von dessen Ueberschuldung oder von dem drohenden Zusammenbruch schliessen lassen. Wechselprolongationen sind, wie die Vorinstanz ausführt, in den Kreisen, denen Christen ängehört, durchaus nichts ungewöhnliches. Umgekehrt spricht gegen die Kenntnis des Beklagten von dem

bevorstehenden Zusammenbruch Christens und mithin gegen die Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht der Umstand, dass der plögliche Zusammenbruch des Christen nah den KZeugenausfagen ganz unerwartet kam und dass noch kurz vor dem Verschwinden Christens niemand an dessen Zusammenbruch dachte. Dass der Beklagte, der allerdings mit Christen in engen gessäftlichen und auch in freundschaftlichen Beziehungen jiand, eine andere Auffassung über den Vermögensstand Christens gehabt habe oder habe haben müssen, als die allgemein verbreitete, ist durch nichts dargetan. Dazu kommt endlich noh, dass das angefochtene Rechtsgeshäft selber, seiner Natur nah, unverdächtig war und dem Beklagten unverdächtig erscheinen konnte. Mangels des Erfordernisses der Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht auf Seite des Beklagten, als Anfehtungsgegners, ist daher die Klage, in Befstätigung des angefochtenen Urteils, abzuweisen.