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1,* Durch Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürih vom 14. März 1903 war der Berufungsfläger Krattiger in Gutheissung einer Anfechtungsklage der Berufs- * Abgekürzt.

beklagten verpflichtet worden, einen 30,000 Fr.-Sczuldbrief an die Berusungsbeklagte herauszugeben gegen Bezahlung von 3000 Fr. und Rückgabe zweier Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr. ; dieses Urteil is durch Entscheid des Bundesgerichts vom 13_ November 1903 * bestätigt worden,

2. Als nun die Berufungsbeklagte am 21. Nobember 1903 den Berufungskläger auf dem Befehlswege zur Herausgabe des 30,000 Fr.-Schuldbrieses aufforderte, erklärte jener vor dem Audienzrichter, er besige den Schuldbrief nicht mehr, ex habe ihn veräussert. Am 28. November 1903 stellte sodann die Berufungsbeklagie in Anwendung von § 746 zürch., CPO beim Audienzrichter des Bezirks Zürich das Gesuch, es sei die Verpflichtung des BVerufungsklägers, gemäss dem bundesgerichtlichen Urteil, zur Herausgabe eines Schuldbriefes T. Hypothek von 30,000 Fr. umzuwandeln bezw, umzurehnen in eine Geldentshädigung von 27,000 Fr. (30,000 Fr. abzüglich bezahlter 3000 Fr.) nebst Zins zu 9 %/, seit 6. Juni 1901, in dem Sinne, dass die Petentin berechtigt sei, gemäss Abs. 2 von § 746 cit. Betreibung zu erheben; gleichzeitig erklärte sie, die Schuldbriefforderungen von 3000 Fr. und 6000 Fr. auf Land in Albisrieden cediere sie an den Verufungskläger. Der Jmpetrat (und heutige Berufungsfläger) machte diesem Gesuche gegenüber materiell geltend, der fraglihe Schuldbrief repräsentiere keineswegs einen Wert von 30,000 Fr., er sei vielmehr im Momente, da er ihn erworben habe ein non-valeur gewesen und müsste eventuell nur mit dem damals bestehenden Vorgang von 6000 Fr. restituiert werden ; es sei also auch der Taxation des Briefes durc den Audienzrichter der Wert zu Grunde zu legen, den er im Momente des nunmehr infolge Anfechtungsklage rückgängig gemachten Erwerbes durch den Jmpetraten gehabt habe. Endlich sei die Petentin gar nicht in der Lage, die beiden Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr. zurückzugeben, da sie nicht mehr existierten ; mit einer Cession der Perfönlihen Forderungen aber habe der Jmpetrat sich nicht zu begnügen. Durch „Verfügung“ vom 3. Mai 1904 stellte der Audienzrichter den Geldwert des Schuldbriefes gemäss dem Begehren der Petentin auf 27,000 Fr. fest und ermächtigte die * In der Amtl. Samml. nicht abgedruckt. Xxx, 2. — £904 38 902 Civilrechtspslege.

Petentin, den „Fmpetraten gegen gleichzeitige Cession der persönlichen Forderungen aus den Schuldbriefen von 3000 Fr. und 6000 Fr. an ihn, sofort auf jenen Betrag zu betreiben (§ 746 Z. Gestüzt auf § 747 zürch. CPO stellte nunmehr der Berufungsfläger beim Bezirksgeriht Zürich das Begehren um definitive Festsetzung der von der Berufungsbeklagien beanspruchten Enischädigungssumme, mit dem Antrag : Es sei gerichtlih zu erklären, dass der Petentin aus der Nichtherausgabe des von thr beanspruchten Schuldbriefes ein Schaden überhaupt nicht, eventuell nur in einem ganz geringfügigen Betrag entstanden sei. Die Berufungsbeklagte beantragte Abweisung sämtlicher Begehren und verlangte — wie sie schon vor Audienzrichter getan — Zins zu 5 9/, seit 6. Juni 1901 von 27,000 Fr. Daraufhin hat das Bezirksgericht Zürich den oben Fakt. A mitgeteilten Beschluss gefasst, und der vom Berufungskläger hiegegen erhobene Rekurs ist, wie ebenfalls dort ersichtlich, abgewiesen worden. Hiegegen richtet si die vorliegende Berufung mit den aus Fakt. B ersichtlichen Berufungsanträgen, 4 Wird nun in erster Linie die Zulässigkeit der Berufung, die von der Berufungsbeklagten bestritten und Übrigens von Amtes wegen zu untersuchen ist, geprüft, so kaun sie nah zwei Richtnngen zweifelhaft sein : es kann sich einmal fragen, ob sich der angefochtene Entscheid als Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG darstelle, und des weitern, ob es sich um eine Civilrechtsstreitigkeit handle, in der von der Vorinstanz eidgenössisches Recht angewendet worden ift, oder in der eidgenössisches Recht anzuwenden war.

5. , Nun ift die angefochtene Entscheidung nicht im ordentlichen Civilprozess, sondern in dem im zürch. Rechtspflegegesez besonders ergangen. Dieses Vollstreckungsverfahren des zürh. Prozessrehts beschlägt nicht bloss die Massnahmen zur zwangsweisen Erfüllung von Erkenntnissen, die auf Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme, zur Herausgabe von Sachen oder Unterlassung von Handlungen lauten, sondern es beschlägt auh das Verfahren, das einzuschlagen ist, wenn jene Zwangsmassregeln nicht zur Erfüllung führen, und infolgedessen dem Gläubiger ein Aeguivalent für die Naturalerfüllung gewährt werden muss. So soll die Verpflichiung zur Herausgabe bewegliher Sachen gemäss § 745 Schuldner zwang®Lweise wegnehmen lässt. Jst aber die Erfüllung auf diesem Wege nicht erzwingbar, fo kann nach § 746 der Berechtigie hiefür den Geldwert ansprechen, und sofern der Beklagte nicht sshon eventuell durch das Gericht in denselben verurteilt wurde, von dem Gerichtspräsidenten dessen vorläufige Taxation in einer fixen Geldsumme verlangen. Gegen die Taxation des Gerichtspräsidenten steht den Parteien kein Rechtsmittel zu ; dagegen kann jede Partei innerhalb 10 Tagen, von der Mitteilung derselben an, dem Gericht, welches den Streit in erster Instanz oder endlich beurteilt hat, ein schriftlihes Begehren um definitive Festfezung der Entschädigungssumme einreichen (§ 747), Das Gericht teilt das Gesuch der Gegenpartei zur Beantwortung mit und ordnet nôtigenfalls ein Beweisverfahren mit mündlicher Schlussverhandlung an. Der Entscheid in der Sache felb| erfolgt durch blossen Beschluss, gegen welchen der Rekurs zulässig ist (§ 749). Hieraus ist ersichtlich, dass das in den §8 711 ffff. der zürch. CPO geordnete Vollstreckkungsverfahren zweierlei Arten von Erlassen und Massregeln zum Gegenstande hat : Einmal die direkten Exekutionsmassregeln : die Vollziehung der Urteile durch Schuldbetreibung, durch das Befehlsverfahren, durch zwangsrweise Wegnahme des geschuldeten Gegenstandes u. ſt. w., und sodann ein Taxationsverfahren, um urteilsmässig festgesetzte Verpflichtungen, bei welchen jene Zwangsmassregeln nicht zur Erfüllung führen, in sole Ansprüche umzuwandeln, welche der Exekution mittelst des Rechtstriebes fähig sind, d. h. in Geldforderungen. Dass die richterlichen Erlasse, welche jene Exekutionsmassregeln anordnen (also ¿. B. die Verfügung des Gerichtspräsidenten im

Befehlsverfahren), keine Haupturteile im Sinne des Art. 58 OG sind, bedarf keiner weiteren Erörterung. Anders verhält es sich nun aber bei den richterlichen Entscheidungen in dem Verfahren zur Umwandlung der urteilsmässig ausgesprochenen Verpflichtung zur Nealerfüllung in eine Geldforderung. Die Frage, nach welchen Grundsätzen diese Umwandlung zu geschehen habe, ift vom materiellen Rechte beherrscht ; denn es handelt sich ja darum, den

Inhalt einer festzusebenden Verpflichtung zu bestimmen, und diese Verpflichtung (d. h. die im Taxationsverfahren festzusezende Geld- \{<uld) beruht nicht etwa auf dem Prozessrecht, sondern auf dem materiellen Recht. Denn die zu bestimmende Geldforderung hat ihren Grund in der bereits durch das Urteil, das zu exequieren ist, richterlih ausgesprochenen Obligation. Der Schuldgrund der im Taxationsverfahren festzusezenden Geldforderung ist der gleiche, wie derjenige der bereits urteilsmässig festgesetzten Obligation. Es fann deshalb feinem begründeten Zweifel unterliegen, dass die Grundsässe, nach welchen die Umwandlung der durch das bundesgerichtliche Urteil vom 13. November 1903 festgeseten Obligation des Berufungsklägers in eine enisprechende Geldforderung zu geschehen hat, dem materiellen Recht angehören, und zwar dem Civilrecht, da es sich bei jener Obligation um eine civilrechtliche Verpflichtung handelt. Jt aber hienach die Taxation, d. h. Umwandlung in eine Geldforderung, welche Gegenstand des heute angefochtenen Beschlusses der Appellationskammer des zürcher. Obergerichts bildet, von Grundsässen des Civilrehts beherrscht, so stellt sich dieser Beschluss als ein Haupturteil in einer Civilrechtsstreitigfeit dar. Dieser Taxationsentscheid hat in diejer Beziehung den gleichen rechtlichen Charakter, wie ein im ordentlichen Prozess erlajsenes Urteil, welches sich nicht darauf beschränkt haben würde, die Verpflichtung zur Herausgabe des Schuldbriefes auszusprechen, sondern eventuell gleichzeitig für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung den zu leistenden Schadenersatz, das zu leistende Juteresse, festsegen würde. Für die Frage, ob das auf Kondemnation in die Juteresseleistung lautende Erkenntnis eine eine Civilrechts|streitigkeit erledigende Entscheidung sei, bleibt es sich offenbar ganz gleich, ob der Gläubiger zunächst bloss Klage auf Realersüllung erhoben, oder ob er in Verbindung mit dieser Klage von Anfang an eventuell auf Juteresseleistung geklagt hahe, oder aber, ob er von Anfang nur auf die Juteresseleisiung geklagt habe, sei es dass schon bei Anhebung des Prozesses festitand, dass vom Schuldner die Realerfüllung nicht zu erlangen sein werde, sei es, dass der Gläubiger sie shon damals nicht mehr anzunehmen verpflichtet war. Je nachdem der Tagende Gläubiger in der einen oder andern Weise vorgeht, gestaltet sich nach zürch.

Prozessrecht das Verfahren anders ; an der Natur des Rechtsstreites über die Juteresseleistung als eines Civilrechtsstreites ändert es nichts. Nicht deswegen, weil es ih bei der Umwandlung der ursprünglichen Obligation in eine Geldforderung etwa um eine blosse Exekutionsmassregel handelte, hat der Gesetzgeber die hiezu nötigen prozessualen Borkehren und Entscheidungen in das Vollstreckungsverfahren verwiesen, sondern aus dem rein praktischen Grunde, weil dabei nicht mehr die Existenz, der Grund des Anspruches festzuftellen ist, sondern bloss der Geldwert desselben, bezw. das Jnteresse des Gläubigers an der Erfüllung. In einzelnen andern Civilprozessordnungen, z, B. in der deutschen und dsterreichischen, ist denn auch die hier in Frage stehende Umwandlung der Kondemnation auf Nealerfüllung in die Kondemnation in die Jnteresseleijtung [lechthin einem neuen Civilprozesse vorbehalten, und der Zusammenhang mit dem Hauptprozesse aussert sich nur darin, dass dieser Prozess vor dem gleichen Gerichte gesührt werden muss, das den Hauptprozess in erster Jnstanz behandelt hatte. (Vgl. 8 893 [alt $ T78] der deutschen CPO und § 368 der österr. Exekutionsorduung.) Jun Wahrheit liegt eben, wenn die Exekution des kondemnierenden Urteils nicht erzwUngen werden fann, der u, a. in OR Art. 110 vorgesehene Fall vor, dass die Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht bewirkt werden fann, und es ist damit die Boraussetzung gegeben, unter welcher der Gläubiger Schadenersass wegen Nichterfüllung verlangen tann. Stellt sih somit der angefochtene Entscheid als eine einen Civilrehisftreit definitiv und materiell erledigende Entscheidung dar, so ist die Kompetenz des Bundesgerichts, was den Art. 58 OG anbelangt, zu bejahen, Darauf, dass diefe Entscheidung in der zürcherischen Prozesssprache nicht Urteil, sondern Beschluss genannt wird, kommt selbftoerständlih nichts an; massgebend ist die rechtliche Natur der Entscheidung. Schon die bundesrätliche Botshaft zum OG sagt denn auch auf S. 65: „Db die Urteile von den ordentlichen oder von besonderen Gerichten ausgegangen und în welcher Prozessart dieselben erlassen worden sind, bleibt nach wie vor für die Zuläfsigkeit der Berufung ohne Bedeutung, Die einzige Voraussegung der Berufung in dieser Hinsicht ist, dass über einen materiellen Anspruh rehtskräftig entschieden ist.“ 9060 Civilrechispflege.

6. Über die Frage, ob in der Sache eidgenössishes Recht anzuwenden sei, ist zu bemerken : Wie bereits ausgeführt, qualifiziert sich das Begehren der Konkursmasse Hofmann, über welches die Vorinstanz in dem angefochtenen Entscheide zu urteilen hatte, als ein Anspruch des Gläubigers auf Jnteresseleistung wegen Nichterfüllung der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung. Dieser Anspruch auf das Interesse untersteht dem gleichen Rechte, wie der primäre Anspruch auf Realerfüllung. Nun ist aber die Verpslihtung des Berufungsklägers, zu der er durch das bundesgerichtliche Urteil vom 13. November 1903 verurteilt worden ist, zweifellos vom eidg. Recht beherrscht. Es handelt sich um eine Verpflichtung im Sinne des Art. 291 SchKG. Da das Schuldbetreibungs- und Konkursgeses die Schadenersasszansprüche für den Fall der Nichterfüllung der in Art. 291 normierten Obligationen nicht besonders regelt, greifen die einschlägigen Vorschriften des Obligationenrehts Platz, d. h. es ist Art. 110 OR in Verbindung mit Art. 145 dajelbfi anwendbar. Daraus ergiebt sich, dass dem § 746 der zürch. CPO, insoweit derselbe die materiellen Grundsäze der Umwandlung in die Jnteresseforderung regelt, durch die genannten Vorschriften des eidg. Rechts derogiert ist. Das Bundesgericht ist also auh hinstchtlih des anzuwendenden Rechts Tompetent und die Frage, die zu entscheiden ift, ist eben die, ob das angefochtene Erkenntnis, indem es den Geldwert der geshuldeten Leistung festsetzte, diesen Geldwert nah dem Willen der massgebenden eidg. Vorschriften festgesetzt habe und ob es nicht etwa diese letztern Vorschriften dadurch verlesst habe, dass es andere zFaftoren, die nah diesen Vorschriften für die Schadenfeststellung massgebend fein müssen, unberüsichtigt gelassen habe.

7. (Ausführung, dass die Berufung materiell durchaus unbegründet sei.)

8. , Was die Anschlussberufung betrifft, so kann es sich allerdings fragen, ob der Berufungskläger nicht von dem Momente an, wo er im Befehlsverfsahren vergeblich zur Herausgabe des Schuldbriefes aufgefordert worden ist, Verzugszinse zu zahlen habe. Auf diese Frage kann jedoch im vorliegenden Prozesse nicht eingetreten werden. Denn die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Gerichte im Vollstreckungsverfahren zur Entscheidunz hierüber nicht kompetent seien ; hiefür ist ausschliesslich das kantonale Prozessrecht massgebend, Die Anschlussberufung entzieht sich demnach der Kognition erkannt:

1. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

2. Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen und damit der Beschluss der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 1904 in allen Teilen bestätigt.

(4. Arkeil vom 29. Dezember 1904 in Sachen Michel und Konsorten, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Vürgergemeinde Kerus und Konforten, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Kiage der Hinterlassenen eines beim Baumfällen Verunfallten gegen die Gemeinde, die das Fällen anordnete. und den leitenden Förster. — Haftung der Gemeinde aus Dienstvertrag, Art. §§8 HG. Haftung aus Verschuiden? Art. 50 OR. — Art. 62 OR. — Haftung des Försters nach Art. 50 ff.

A. Durch Urteil vom 11./17. Oktober 1904 hat das Obergericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald über die Rechtsfragen :

1. Sind die Beklagten nicht gerihtlich zu verhalten, den dem „Niklaus Michel, Gehrixmatt, unterm 20. November 1903 an- „lässlich des Holzfällens zugestossenen Unfall, der den Tod desselben azur Folge hatte, unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen „Und wenn ja, wie hoch beläuft si diese Entschädigung ?

2. Eventuell, welher der Beklagten ist hiefür schadenersay- „PÞslichtig und in welcher Höhe ?

erkannt :

Das Nechtsbegehren wird verneinend entschieden und damit der Schavenerfayanspruch der Klägerschaft abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in rihtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagten, Bürgergemeinde Kerns und Revierförster Kretz,