31 II 828

A. Durch Urteil vom 9. November 1897 (A. S., Bd. AALUI, 2. T., Nr. 196, S. 1405 ff.) sprach das Bundesgericht als Staatsgerichtshof, auf Klage des Kantons Schaffhausen gegen den Kanton Lürich betreffend die Staatshoheit über den Rhein, dem Kanton Schaffhausen, in teilweiser Gutheissung seines Hauptanspruches, auf der Strecke von der badisch-ssaffhausishen Grenze bei Büsingen bis hinunter zu der Stelle, wo sich ehedem das Unwerf befunden hat (im Gegensass zu der Strecke unterhalb des Urwerfs bis zum Nohl, auf welcher die Mittellinie des Stromes als Grenze festgestellt wurde), das Hoheitsrecht über den ge - samten Strom zu, während tatsächlich an dessen linkem Ufer der Kanton Zürich im Laufe des 19. Jahrhunderts — unbeanstandet bis auf einen legten Fall, der zum damaligen Prozesse Veranlassung gab — durch Erteilung von Wasserrehtskonzessionen seine Hoheit ausgeübt hatie. Dagegen trat das Bundesgericht durch das gleiche Urteil auf das weitere Nechtsbegehren des Kantons Schaffhausen um Nichtigerklärung jener vom Kanton Zürich auf dem linken Rheinufer erteilten Wakserrechtskonzessionen zur Zeit nicht ein, u. a. weil hierüber nicht abgesprochen werden könne, ohne dass zuvor auch die am damaligen Prozesse nit beteiligten Fnhaber der als Gegenstände subjektiver Berechtigungen sich darstellenden Konzessionen angehört würden. Jn Ausführung diejes bundesssgerichtlichen Urteils schlossen die Kantone Zürich und Schaffhausen im Jahre 1900 einen Staatsvertrag ab, wonach auf der dem Kanton Schaffhausen gänzlich zuerkannten Nheinjtrecke die als folche bereits früher vereinbarte, vom bestehenden Flusslaufe zum Teil abweichende Korrektionss-Uferlinie als Grenze festgejegt wurde. Diese Grenze durdschneidet das am linken Rheinufer oberhalb der zürcherischen Gemeinde Flurlingen gelegene, gegenwärtig der als Klägerin auftretenden Firma der Gebrüder Ziegler gehörende Etablissement der Zieglerschen Tonwarenfabrik init Wasserwerksanlage derart, dass der weitaus grösste Teil des Zulaufkanals dieser letzteren auf Schaffhauser, das untere Ende des Kanals, das Turbinenhaus und das Fabrikgebäude dagegen auf Zürcher Gebiet liegt.

Aus der Entstehungsgeschichte der Zieglerschen Wasserwerksantage ist hier hervorzuheben : Jm Jahre 1831 errichtete der Grossvater der flägerishen Firmateilhaber, Jakob Ziegler -Steiner (später Ziegler-Pellis) nachdem er bereits im Fahre 1828 auf dem rechten Rheinufer unterhalb Schaffhausen eine Ziegelhütte, die er spâter (1849) ebenfalls zu Eigentum erwarb, gepachtet

hatte, derselben gegenüber, auf dem linken Ufer, ein eigenes Gebäude, die heutige Tonmwarenfabrik, und erwirkte hiefür vom Negierungsrat des Standes Zürih — laut Akt desfelben vom 9. Juli 1831 — die Bewilligung zur „Errichtung eines Wasser- „rades und Stampfwerkes . . . zum Behuf der Fabrikation ir- „dener Teuchel und einer mit diesem Werke zu verbindenden Öl- „mühle“, unter verschiedenen Bedingungen, worunter die, dass die Anlage ohne eingeholte Erlaubnis weder verändert, noch zu einem andern Fabrikations- oder Gewerbezweig benutzt werden dürfe. Der Zulaufkanal dieser Anlage erstreckte sich am linken Ufer aufwärts bis zum sogenannten Rheinfels einem in den Rhein vorspringenden Felskopfe. Jm Jahre 1833 verlängerte Ziegler-Steiner, mit Bewilligung des zürcherischen Regierungsrates vom 9. März diefes Jahres, den Zulaufkanal, indem er ihn vermittelst eines Tunnels durch den Rheinfels und auf 524 Fuss Länge oberhalb desselben weiterführte. Durch Beschluss des zürcherishen Regierungsrates vom 2. Juni 1853 fodann wurde ihm, nunmehr Ziegler-Pellis, eine weitere Verlängerung des Kanals von 100 Fuss, ebenfalls unter gewissen Vorbehalten, bewilligt ; doch gelangte dieses Projekt in der Folge nicht zur Aussührung, Jm Jahre 1863 erteilten die Regierungen von Zürich und Schaffhausen in gegenseitigem Einverständnis einem in der Stadt Schaffhausen gebildeten provisorischen Comité zu Handen einer zu gründenden „Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen“ die Bewilligung quer über den Rhein ein Überfallswehr zu erstellen, welches am linken Ufer an das obere Ende der Umfassungsmauer des Zieglerschen Zulauffanals anschloss, um die so zu gewinnende Wasserkraft vermittelst Drahtseiltransmissionen auf beiden RheinUfern für industrielle Zweckke auszubeuten. Gegen diese Anlage, für welche das Turbinenhaus am linken Ufer, nahe oberhalb des Überfallwehrs, mit einem Ablaufkanal längs des Zieglerschen Zulaufkanals erbaut werden sollte, erhob der damalige Jnhaber der Kieglerschen Tonwarenfabrik, Johannes Ziegler-Ernst, der Sohn Jakob Zieglers und Vater der klägerischen Firmateilhaber, wegen Beeinflussung seines Wassereinlaufes Einsprache. Jn der Folge kam am 25. September 1863 zwischen Ziegler-Ernst und dem erwähnten Comité ein später im Grundbuch der Notariatskanzlei Feuerthalen eingetragener Vertrag zustande, wonach die Wasserwerbögefellshaft Schaffhausen zur Beseitigung der Zieglerschen

Einsprache den Tonwarenfabriken eine „in ihren Kanal einzulaufende“ Wassermenge von 160 Kubikfuss per Sekunde garantierte, mit Vorbehalt einer Reduktion dieses Quantums für den Fall ausserordentlich niederen Wasserstandes. Gegen Ende der 1880er Jahre projektierte die Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen eine Erweiterung ihrer, nah 1863 tatsächlich ausgeführten Anlage durch Erstellung eines neuen Zulaufkanals unterhalb des bestehenden Turbinenhauses, über dessen einzuwölbenden und als Sohle zu benussgenden Ablauskanal, mit einem zweilen (untern) Turbinenhaus, unmittelbar oberhalb des Rheinsfelsens für 5 Turbinen, zur Umsetzung der hier auf diese Weise verfügbaren Wasserkraft in elektrische Energie. Da aber die beiden flägerischen Firmateilhaber, auf welche das Zieglersche Geschäft inzwischen übergegangen war, gegen das publizierte Projekt Einsprache erhoben, traf die Wasserwerksgesellschaft mit ihnen durch Vertrag vom 18. Februar 1888 nebst Nachtrag vom 40. Juni 1889, in Aufhebung des oben erwähnten Vertrages vom 25. September 1863, eine Verständigung wesentlich folgenden Inhaltes: Die Gebrüder Ziegler bezw. die Klägerin trat an die Wasserwerksgesellschaft ihren Kanal oberhalh des Rheinfelsens famt dem anliegenden, ebenfalls in ihrem Eigentum stehenden Uferabhang zu einem bestimmten Kauspreise ab. Dagegen übernahm die Wasserwerksgesellschaft, welche die von der Klägerin erworbene Kanalstrecke in ihrem eigenen Zulauffanal für das neue (untere) Turbinenhaus aufgehen liess, behufs neuer Wasserzuleitung für die Tonwarenfabrifk die Erstellung einer (nah Konstruktion und Anlage näher bezeichneten) Einlauffalle oberhalb des Felskopfes im Zieglershen Kanal und ging für sich und ihre Rechtsnachfolger die Verpflihtung ein, der Tonwarenfabrik zu allen Jahres- und Tageszeiten ein Wasserquantum von 4500" Liter per Sekunde über jene Falle, deren Regulierung bis zur Jnanspruchnahme des genannien Quantums der Klägerin anheimgegeben wurde, zukommen zu lassen, gemessen an einer zu vereinbarenden und mit einer Marke zu bestimmenden Stelle, unterhalb des Felskopfes , wiederum mit einem (näher umschriebenen) a Reduktionsvorbehalt für den Fall ausserordentlih niederen Wasser- 032 Civilrechtspülege.

standes. Dieses Abkommen, dessen Erfüllung durch die Wasserwerksgesellschaft als dingliche Last auf deren gesamtem Werke erklärt wurde, wurde nach Bewilligung der Erweiterungsanlage jener seitens der Regierungen von Zürich und Schaffhausen und nach ihrer Ausführung in das Grundprotokoll von Flurlingen und das Servitutenprotokoll der Stadt Schaffhausen eingetragen. Es erfuhr în der Folge, nachdem die Anlagen der Wasserwerksgesellschaft an die Stadt Schaffhausen übergegangen waren, durch Vertrag zwischen der Stadt, d. h. den städtischen Licht- und Wasserwerken, Abteilung Wasserwerk, mit Genehmigung des Stadtrates und der Klägerin, vom 13./14. März 1900, in einem Nebenpunkte, bezüglich der Zugangsverhältnisse zur Grenze der beidseitigen Anlagen, eine Abänderung, Durch Beschluss vom 2, Julît 1891 sodann, welcher eingangs die den Nechtsvorfahren der Klägerin erteilten Bewilligungen, sowie die Konzession an die Wassergemäss dem in seiner Hauptbestimmung betreffend die Garantie des Wasserquantums von 4500 Sekundenliter wiedergegebenen Vertrage mit der Klägerin, der die privatrechtlichen Verhältnijje ordne, — bedingten Abänderungen des Wasserwerkes der letzteren erwähnt, erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich der Klägerin eine neue Konzession des Juhalts: „Den derzeitigen „Besitzern der Zieglerschen Tonwarensabrik in Flurlingen wird „in Erweiterung des ihrem Rechtsvorfahren, Herrn KZiegler- „Steiner in Winterthur, unterm 5. Juli 1831 bewilligten Wasser- „rechts am Nhein beim Steinhölzli, oberhalb Flurlingen, jedoch „unbeschadet allfällig späterer Privatansprüche, deren civilrichterliche „Erledigung dem Inhaber der Konzession und nicht dem Staate „zur Last fallen würde, die Bewilligung erteilt, die in Folge der „neuen Anlagen der Wasserwerksgesellschaft vorgenommenen Än- „deruitgen an ihrem Wasserwerke fortbestehen zu lassen,“ — dies unter näher angegebenen Bedingungen, worunter einem Vorbehalte des Fischereirechtes in den Kanälen der Anlage zu Gunsten des Staates. Gleichzeitig lud der Regierungsrat seine Direktion der dffentlichen Arbeiten ein, die Wasserkraft zu messen zum Zwecke der Festfegung des Wasserzinses, und wies die Klägerin an, die Konzession binnen bestimmter Frist in das zuständige Notariats-Protokoll eintragen zu lassen. Diese Konzession wurde vezuglich des Fischereirehts-Vorbehalts auf Ansuchen der Klägerin

modifiziert durch Beschluss des Regierungsrates vom 1. November 1899. Ausser diesen das Zieglershe Wasserwerk felbst betreffenden Akten wurden den Jnhabern des Werks im Laufe der Zeit verschiedene Konzessionen erteilt zur Übertraguug der ausgebeuteten Kraft vom linken auf das rechte Rheinufer, nämlich : für eine erste Drahlseiltransmission zur Kraftverwendung im rechtsufrigen Zieglerschen Geschäfte, durch entsprechende Beschlüsse der Schaffhauser Regierung, vom 31. Januar 1866, mit Modifikation vom 12./15. September 1866, und der Zürcher Regierung vom 4- Auguÿst 1866: ; sür eine weitere Drahtseiltransmission zum gleichen Zweke, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung, vom 28. Juli 1879, und der Zürcher Regierung, vom 18. März 1876, bezw. für eine (tatsählich nicht ausgeführte) Verlegung dieser Transmission, durch Beschluss der Schaffhauser Regierung, vom 29. April 1891, und Verfügung der zürcherischen Direktion der öffentlichen Arbeiten, vom 13. Juni 1891 ; für eine dritte Drahtseiltransmission zur Kraftabgabe an zie Tricotfabrik der Firma Blumer, Votsch & Cie., später Blumer, Müller & Cie., dur Beschlüsse der Schaffhauser Negierung (auf den Namen der Kraftpächterin und auf 40 Jahre lautend), vom 29. April 1891 und der Zürcher Regierung, vom 11. Juni 1891; endlich für eine eleftrische Überleitung zur Kraftabgabe an Fridolin Luchsinger zur Neumühle, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung (wiederum dem Kraftpächter ausgestellt) vom 8. Mai 1895, und der Zürcher Regierung vom 29. Juni 1905, Ferner wurde der Klägerin bezw. ihren Rechtsvorfahren zur Verbindung der beidufrigen Geschäftsanlagen von den beiden beteiligten Kantonen die Erstellung zunächst (1831) einer lediglich privaten Rheinfähre und später (1858/1859) eines dem öffentlichen Verkehr zugänglichen Fahrsteges über den Rhein gestattet. An die Finanzierung dieses Tlebteren leisteten die beiden Kantone Beiträge. Am 15. Oktober 1864 wurde zwischen dem Juhaber des Zieglerschen Geschäftes und der Stegkommission der interessierten Gemeinden Schaffhaufen und Flurlingen über den Unterhalt des Steges ein von den Regierungen Zürichs und Schafshausens hierauf, am 415. April bezw, xxxs, 2, — 1903 353 834 Civitrechtspflege.

12. Mai 1865, genehmigter Vertrag abgeschlossen, wonach das Zieglersche Geschäft den Stegunterhalt gegen Aushändigung der hiefür bereits angelegten Fonds für ewige Zeiten als dingliche Last auf dem linksufrigen Etablissement übernahm und zur Sicherstellung dieser Verpflichtung gegenüber den an die Stelle der sich auflösenden Stegkommission tretenden Kantonen Zürich und Schaffhausen die linfsufrige Fabrik nebst Umschwung und dem damit verbundenen Wasserreht als Reallast verschrieb, die ohne Zustimmung der beiden Regierungen in den Gemeindeprotokollen nicht gelöscht werden dürfe. Dieser Vertrag, dessen Fertigung auf der Notariatsfkanzlei Feuerthalen am 22. Mai 1865 erfolgte, wurde durch Zusasstzvertrag vom 13. Oktober 1893 zwischen der Klägerin, den Baudirektionen der beiden Kantone und der Gemeinde Flurlingen im Sinne einer Erweiterung des Nutzungssrechtes der Öffentlichkeit an dem Stege ergänzt, Wegen der dur das bundesgerichtliche Urteil vom 9. November 1897 bezw. den zürcherish-schaffhauferishen Staatsvertrag vom Jahre 1900 geschaffenen neuen Situation trat die Klägerin mit den Negierungen von Zürich und Schaffhausen in Unierhandlungen, um an Stelle ihrer bisherigen Wasserrechtskonzessionen von jedem der beiden Kantone für den seiner Hoheit unterstehenden Teil der Wasserwerk- und Kraftüberleitungsanlagen entsprechende Teilkonzessionen zu erlangen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich erteilte ihr durch Beschluss vom 7. Mai 1902 eine folche Konzession, die bezüglich des Werkes selbst ohne Angabe einer zeitlichen Beschränkung ihrer Erteilung, dahin lautet, es fei der Klägerin gestattet, „die gemäss Verirag mit den Konzefsionsin- „habern der Wasfserwerksanlage der Stadt Schaffhausen und ge- „mäss Bewilligung des Kantons Schaffhausen dem Rhein ent- „nommenen 4500 Liter Wasser pro Sekunde auf dem Gebiete : „des Kantons Zürich weiterzuleiten und dieselben in Vermehrung „des vom Kanton Schaffhausen konzedierten Gefälls auf ein „Befäll weiter zu benutzen, das dem Gefäll des Wasserspiegels „des Nheines von der Kantonsgrenze abwärts bis zum Ende des „bestehenden Auslauffanals in den Rhein oberhalb Flurlingen „entspricht“ — unter Feftsetzung des jährlichen Wasserzinses auf 144 Fr. und mit der Weisung an die Klägerin, die Konzession samt der Wasfferrechtsbestimmung ins Notariatsprotokoll Feuerthalen eintragen und die früher erteilten, dadurch aufgehobenen

Konzessionen löschen zu lassen. Die Klägerin nahm diese Konzession an, unter dem Vorbehalte, dass ihr eine konforme, zeitlich unbeschränkte Konzession auh vom Kanton Schaffhausen, für den Hauplteil des Wasserwerkes, gewährt werde. Der Regierungsrat des Kantons Schafshaufen seinerseits anerbot der Klägerin zwar ebenfalls die Erteilung einer Konzession (laut gedrucktem Entwurf, datiert vom 2. April 1902), des Jnhalts, dass ihr das Recht „verliehen, bezw. von neuem bestätigt“ werde, „zur Erzeugung „motorischer Kraft und Verwendung derselben in ihrer Fabrik am „linken und am rechten Rheinufer das Wasser des Rheins im „Anschlusse an den Zulaufkanal des neuen (untern) Turbinen- „hauses des städtischen Wasferwerkes Schaffhaufen mit dem Ge- „fälle zu benugzen, das zwischen dem Wasserspiegel unmittelbar „unterhalb der Einlauffalle der Tonwarenfabrik und dem Wasser- „fpiegel des Nheins an der untern Hoheitsgrenze des Kantons „Schaffhausen ... besteht“ — unter Verweisung bezüglich der Wasserwerksanlage auf den Vertrag der Klägerin mit dem Wasserwerk der Stadt Schaffhaufen und auf „die bestehenden Einrichtungen und Vorkehrungen“, mit Festfessung des Wasserzinses für 193 Pferdekräste à 4 Fr. auf 772 Fr., und unter Erneuerung der bisherigen Kraftüberleitungsbewilligungen. Doch jollte die Konzesfion beschränkt sein „auf eine Dauer, welche zeitlih zu- „sammenfällt mit derjenigen (sc. Konzession), welche an die „Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen unterm 12. Januar bezw. „13. März 1889 für einen Zeitraum von 40 Jahren erteilt „wurde“, und sie sollte erlôfchen, fofern die Konzessionäre ihr Domizil im Kanton aufgeben oder ihre konzessionsgemässen Verpflichtungen nicht erfüllen würden ; dagegen sollte eine der Stadt Schaffhausen als Besizerin des Wasserwerkes mit dem untern Turbinenhaus allfällig zugestaudene Verlängerung der Konzession auc für die Klägerin Geltung haben (Ziffer XII des Konzessionsentwurfes). Mit Zuschrift an den Regierungsrat vom 1. April 1902 beanstandete die Klägerin an diesem, ihr vor dem Tage seiner Datierung zur Kenntnis gebrachten Entwursfe, ausser einem Nebenpunkte, die erwähnte zeitliche Beschränkung der Konzession, SOB Livilrechtsnflege.

unter Hinweis auf ihr bisher bestehendes und vom Kanton Zürich als folches weiterhin anerkanntes unbeschränktes Necht. Allein der Regierungsrat lehnie durch Beschluss vom 2. April 1902 das bezügliche Modifikationsbegehren ab, und erklärte auf eine neue Eingabe der Klägerin, vom Mai 1902, worin diese ihre Rechtsstellung des nähern erörterie, durh Schreiben vom 25. November 1902, er verharce auf feinem frühern Standpunkte; die der Klägerin erteilten zürcherischen Konzessionen fallen für die Konzessionserteilung feitens des Kantons Schaffhausen nicht in Betracht ; dieselben seien von einer unzuständigen Behörde erlassen und deshalb ungültig; die am 2. April 1902 festgestellte Konzession, welche nunmehr auf jenen Zeitpunkt definitiv erteilt werde, sei eine neue und könne daher an Hand des schaffhauserischen Gesetesrechts (Art. 2 und 22 des Gewässergesezes) nach seinem, des Regierungsdrats, Gutfinden zeitlich beschränkt werden. Da die Klägerin gleichwohl die ihr zugestellte Konzessionsurkunde nicht unterzeichnete, sette ihr der Negierungsrat in einem Schreiben vom 27. Dezember 1902 biefür Frift bis 15. Januar 1903 mit der Androhung, dass widrigenfalls ihr die staatliche Konzession überhaupt entzogen und der Regierungsrat dafür sorgen würde, day der Wasserzufluss zu ihrem Gewerke unterbleibe. Hierauf erklärte sich die Klägerin, mit Zuschrift an den Regierungsrat vom 14. Februar 1993, bereit, die Befristung der Konzession anzunehmen, wenn dieselbe, enisprechend einer inzwischen der Stadt Schaffhaujen für ihr Wasserwerk gewährten Konzesstonsverlängerung, bis 1960 erslreckt werde. Der Regierungsrat aber beschloss am 13. Mai 1903, nachdem er zuvor eine Vernehmlassung der Stadt Schaffhausen über die streitige Angelegenheit eingeholt hatte, der Konzessionsentwurf vom 2. April 1903 werde annulliert, und es werde die Baudirektion mit der Aufstellung eines neuen Entwurses betraut, sofern die Klägerin an ihrem Konzessionsbegehren festhalte; in der Zwischenzeit, bis diese Wasserwerksverhältni}se durch eine Konzession geregeli seien, werde der Klägerin „auf Zusehen hin“ die Benüssung der jet bestehenden Anlage gegen Entrichtung des in der annullierten Konzession fixierten Wasserzinses gestattet.

B. Im März 1904 hat nun die Klägerin, nachdem ihr inIX. Giviletreiligke'ten zwischen Kantonen und Privaten, elc. N° 109. 87 zwischen, trop Erneuerung des Konzessionsgesuchs, ein neuer KonzessionsLentwurf seitens des Regierungsrates von Schaffhausen nicht zugekommen war, gegen den Kanton Schaffhaufen beim Bundesgerich! die vorliegende Klage erhoben mit den Rechtsbegehren :

I. Der Beklagte sei zu verpflichten, durch seine kompetenten Vrgane der Klägerin eine Konzession für ihr am linken Ufer bestehendes Wasserwerk am Nhein auf der ganzen von demselben ausgenussten Gefällsstrecke bis hinab zum sog. Urwerf und für das der Klägerin vertraglih und tatsächlich zufliessende Wasserquantum von 4500 Sekundenliter auf unbeschränkte Zeit: dauer zu erteilen.

I. Eventuell sei die Klägerin im Besize ihres im Iechtsbegehren LT umschriebenen Wasserwerkes am Rhein zu ssütssen und habe der Beklagte diesen Besitz für so lange zu respektiren, als die Klägerin keine Änderungen am Wasserwerke vornehme, welhe nah der Gesessgebung des Beklagten einer staatlichen Bewilligung bedürfen und so lange sie dem Beklagten den Wasserzins vezahle, wie er nach dessen Gesessgebung allen Wasserwerken an öffenilichen Gewässern auferlegt sei.

Die Klageschrift bemerkt zunächst in prozessualer Hinsicht, es handle sich um eine civilrechiliche Streitigkeit : Die Klägerin mache ein zeitli unbeschränktes Wasserrecht auf einer nah dem Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 1897 in der Hauptsache der Staatshoheit des Beklagten unterstehenden Streckke des Rheines, somit ein Privatrecht im Sinne der §8 607—616 PGB des Kantons Schaffhausen geltend. Sie verlange, dass der Beklagte zu dessen Respektierung verhalten werde, und zwar dies in erster Linie in der Form, dass er der Klägerin eine Konzession als Ersass für die von ihr ausgewirkten zürcherischen Konzessionen, ohne Berschlechterung ihrer hergebrachten Rechtsstellung, zu verleihen, und in zweiter Linie dadurch, dass er die Klägerin in ungestörtem Besisse und Betriebe ihres Wasserwerkes, nicht bloss auf Zufehen hin, zu belassen habe, während der Beklagte die Existenz jenes Wasserrehts bestreite und sich für frei erachte, die Klägerin in der Benuzung ihres Wasserwerkes zu belassen oder ihr dasselbe zu entziehen. Der Streitwert übersteige den Betrag von 3000 Fr. :

denn es stehe nach der von den Organen des Beklagten selbit vorgenomntenen Messung eine Wasserkraft von zirka 193 PS in Frage, deren Wert allein, abgesehen von den Kapitalien, welche die Klägerin in ihren mit dem Wasserwerk zusammenhängenden Fabriken eingesetzt habe, auf zirka 40,000 Fr. anzuschlagen sei. Somit sei die Klägerin nah Massgabe des Art. 48 Ziffer 4 OG zur direften Anrufung des Bundesgerichts gegenüber dem Beélagten berechtigt. Dabei verkünde sie sowohl dem Kanton Zürich, aus dessen Konzessionen sie vorab ihr Recht ableite, als auch der Stadt Schaffhausen den Streit.

Sodann werden die vorstehenden Nechtsbegehren materiell mit wesentlich folgenden Ausführungen begründet: In der Zeitperiode, in welcher der Klägerin bezw. ihren Rechtsvorgängern die in Faft. A oben aufgeführten zürcherischen Konzessionen verliehen und die bezüglichen Anlagen erstellt worden seien, hätlen die Behôrden des Beklagten nicht daran gedacht, dass diesem lezieren das ausschliessliche Hoheitsreht über den ganzen Nhein oberhalb des sog. Urwerfs zustehe und seien umgekehrt die Behörden des Kantons Zürich der Meinung gewesen, dass aucch auf dieser Strecke, wie weiter unten, die Mitte des Rheins die Staatsgrenze bilde. Dies sei als durch den bundesgerichtlicen Entscheid vom 9. November 1897 (Erw. 5 litt. €) festgestellt zu betrachten und ergebe sich Übrigens auh aus den vorliegend produzierten Akten. Bei dieser Sachlage aber seien die Privaten berechtigt gewesen, sich zur Erwerbung von Wasserrechten an diejenigen Kantonsbehörden zu wenden, welche nach der Übereinstimmenden Auffassung der beiden Kantone als zur Verleihung von solchen zuftändig angesehen worden seien, und es könne die nachträgliche Feststellung des Jrrtums jener Auffassung durch das zitierte Urteil nicht die Nichtigkeit der von Zürich erteilten Konzessionen zur Folge haben. Vielmehr fei anzunehmen, dass die Behörden des Beflagien das fragliche Recht in der Zeit vor Anhebung des Hoheitsprozesses (3. April 1894) den Behörden des Kantons Zürich zur Auslübung delegiert hätten, so dass der vom schaffhauserischen Negierungsrate nachträglich gegenüber der Klägerin eingenommene Standpunkt als dolos bezeichnet werden müsse. Der Regierungsrat von Schaffhausen habe sich aber nicht nur stillschweigend, dur konkludentes Verhalten, mit der Wasserrechtsverleihung an die Klägerin bezw. ihre Rechtsvorgänger seitens des Kantous Zürich einverstanden erklärt, jondern er habe auch positiv seine Zustimmung dazu ausgesprochen, also auch seinerseits die Bewilligung zur Erstellung und zum Betriebe des klägerischen Wasserwerkes erteilt. So habe er insbesondere mitgewirkt bei der Erteilung der ersten zürcherischen Konzession vom 9. Juli 1831 an JF, Ziegler-Steiner. Dieser sei nämlich nach Eingang seines Konzessionsgesuchs vom RegierungssSrat des Kantons Zürich (Sektion für administrative Streitigkeiten) darauf aufmerksam gemacht worden, dass vor Prüfung des Gesuhs von Schaffhausen

die Bewilligung zur Anlage des projektierten Auffangwuhres und zur Einrammung eines Psahls im Rheinbett für die projektierte Fähre erteilt werden müsse, dies auf Grund des Staatsvertrages zwischen den Kantonen Zürih und Schaffhausen vom 25. Mai 1824, durch den die beidfeitigen Uferlinien des Rheins als (Brenzstroms unter teilweiser Korrektion desselben fixiert worden waren, mit der Vereinbarung, dass diese Uferlinien ohne beidseitige ZUstimmung nicht verändert werden dürften. Hierauf habe ZieglerSteiner diese Bewilligung nachgesucht und durch Beschlüsse des Negierungsrais von Schaffhausen, vom 30. Mai 4831 bezüglih der Kanalanlage, und vom 17. Juni bezüglich der Fähre, auch erhalten. Erst nach Einsendung dieser Akte an den Regierungsrat des Kantons Zürich Habe er dessen Konzession erlangt. Ferner sei der Negierungsrat von Schaffhausen auch bei Anlass der vom Kanton Zürich im Jahre 1833 fkonzefsionierten Erweiterung des Ziegkerschen Wasserwerkes tätig geworden. Er habe, laut Eintrag in seinem Protokoll, am 21. Dezember 1832 auf Bericht des Mitgliedes Junker Archivar Peyer über das Erweiterungsprojekt Ziegler-Steiners beschlossen, denselben zu veranlassen, einen Plan dieses Projektes vorzulegen und die regierungsrätliche Bewilligung zu dessen Ausführung einzuholen. Und mit Beschluss vom 31. Januar 1833 habe der Negierungsrat zufolge eines weiteren Berichts des Junkers Archivar Peyer über die Prüfung des inzwischen eingereichten Planes die Bewilligung zu Fortlezung der betreffenden, bereits begonnenen Kanalarbeiten nah Massgabe des Planes erteilt, mit dem VorS840 Civitrechtspflege.

behalt, die daourch bedingte Modifikation der mit dem Kanton Zürich vereinbarten Uferlinien nach Vollendung der Arbeiten im bezüglichen Marchlibell nachzutragen. Dieser Beschluss habe zweifel= los dem zürcherishen Regierungsrate bei Fassung seines Konzessionsbeschlusses vom 5. März 1833 vorgelegen, wenn er auch darin nicht ausdrücklich angeführt werde. Mit Bezug auf die Konzession vom 2. Juni 1853 sodann stehe wenigstens fest, dass die Negierung von Schaffhausen die projektierte Kanalverlängerung ebenfalls aussgeschrieben, inspiziert und zur Begutachtung an die Baudireklion gewiesen habe. Was endlich die Konzession vont 2. Juli 1891 betreffe, falle in Betracht, dass die tatsählich ausgeführte neue Anlage der Wasserwerksgesellschaft mii dem untern Turbinenhaus nur durh die Abtretung des oberen Teils ihres Zulaufkanals seitens der Klägerin und durch die Verlegung der Einlauffalle der Klägerin in den neuen Zulaufkanal der Wafserwerfsgesellschaft möglich gewesen fei; folglich schliesse die Konzession der Schaffhauser Negierung an die Wasserwerkgesellschaft notwendig auch die Bewilligung zur Umgestaltung des Wasserwerkes der Klägerin auf Grund ihres Vertrages mit der Wasserwerkgesellschaft in sich. Dazu komme, dass in den Konzessionen für Übertragungen von Kraft des klägerischen Werkes auf das rechte Rheinufer, welche die Schaffhauser Regierung wiederhest Hand in Hand mit derfenigen von Zürich erteilt habe, implicite die Anerkennung des Wasserwerkes selbst ausgesprochen fei, Die gleiche Bedeutung habe auch die Beteiligung der Schaffhauser Negierung an dem Abkommen mit der Klägerin betreffend Erstellung und Unterhalt des von dieser gewünschten Steges. über den Rhein, speziell die Tatsache, dass sich die Regierung dabei das fklägerishe Wasserrecht zur Sicherung der vertragsmässigen Pflicht der Klägerin zum Unterhalte des Steges dinglich habe verschreiben lassen. Übrigens habe der heutige Beklagte im Prozesse gegen den Kanton Zürich über das Hoheitêsrecht am. Rheine selbst zugestanden, dass die Erstellung der Anlagen der Klägerin und ihrer Nechtsvorgänger gewöhnlich auf beiden Seiten genehmigt worden fei. — Allein auch wenn die Schaffhauser Behörden sich nicht in dem durch das bundesgerichtliche Urteil vom 9. November 1897 korrigierten Jrrtum über das HoheitsIX Givilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 199. 841

recht am Rhein bewegt hätten, so hätten die Rechtsvorgänger der Klägerin unter der Herrschaft der schaffhauserischen Gesetzgebung gestügt auf die blosse Tatsache der Erstellung ihres Werkes ganz die gleichen Rechte erworben, welche ihnen der Kanton Zürich verliehen habe. Bis zum Jahre 1855, also im Zeitraum der klägerischen Anlagen auf Grund der beiden zürcherischen Konzessionen von 1834 und 1833, habe das Schaffhauser Necht überhaupt keine Konzession der Regierung zur Anlegung eines Wasserwerks an einem öffentlichen Flusse gefordert. Denn nach dem in dieser Hinsicht massgebenden kantonalen Gesetze über die Ehehasten vom 27. Mai 1808, welches erst durch das Geset über das Gewerbewesen vom 1. Mai 1855 aufgehoben worden sei, hätten allerdings Mühlen und „andere Wasserwerke, so durch Näder getrieben werden“ unter der Aussicht der Regierung gestanden und zur Neuanlage oder Erweiterung einer Bewilligung derselben bedurft, wobei sie eine Rekognitionsgebühr und eine jährliche Gewerbsgebühr hätten bezahlen müssen. Allein diese lettere sei feine Entschädigung für die Benutzung des Wassergefälls, sondern, ihrem Namen entsprechend, eine Gewerbesteuer gewesen, welche auch Gewerbe ohne Wasserkraft, wie Bleichereien, Ziegelhütten, Tavernemvirtshäuser, Bierbrauereien 2c., die alle unter der Bezeichnung „Ehehaften“ zusammengefasst worden seien, in einer nach Art und Umfang des Gewerbes zu bemessenden Höhe zu entrichten gehabt hätten. Danach aber seien die Nechtsvorgänger der Klägerin von dieser Steuer gar nicht betroffen worden, weil sich ihr Motor mit den zugehörigen gewerblichen Anlagen eben von jeher, wie noch heute, auf dem Gebiete des Kantons Zürich befunden habe und folglich der zürcherischen Gesetzgebung unterstellt gewesen fei. Wenn also auch die Schaffhauser Behörden das Hoheitsrecht über den ganzen Rhein oberhalb des Urwerfs in jener Zeit bewusst gehandhabt hätten, so wäre dies der damaligen Begründung des Wasserwerkes der Klägerin, welhes später lediglich umgestaltet worden sei, in feiner Weise entgegengestanden. Übrigens habe das scaffhauserische Geset betr. das Gewerbewesen, vom 1. Mai 1855, den prinzipiellen Standpunkt des Gesetzes von 1808 nicht geändert: es habe nur aus polizeilichen bezw. aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt die Ausübung gewisser Berufsarten und Gewerbe, als Ausnahme

von der bundesrechtlich garantierten Gewerbefreiheit, an die staatliche Bewilligung geknüpft und speziell „aus Grund der Wasserpolizei” für die Betreibung von Wasserwerken die Erwirkung eines Gewerbescheins und für die Erstellung oder Veränderung derselben die Einholung einer Baubewilligung vorgeschrieben. Auf schon bestehende Wasserwerke habe das Gesey nicht zurückkgewirkt. Erst das privatrechtliche Gesezbuch des Kantons Schaffhausen habe im Sachenrecht (II. Buch), welches mit 1. September 1865 in Kraft getreten fei, in Kopie des zürcherischen Privatrechts von 1854, unter den §8 607—611 die Wasserrechie an einem dffentlichen Flusse als Privatrechte erklärt, die der Bewilligung der Staatsbehörde bedürfen als Ausfluss des Hoheitsrechts des Staates Über die ösfentlihen Gewässer; doh sei für die schon bestehenden Wasserwerke die nachträgliche Einholung der gesehlichen Bewilligung nicht vorgeschrieben worden. Noch später erst, durch das Gesees über die Gewässer, vom 17. Januar 1879 (Art. 23), habe der Beklagte für jede beanspruchte und konzedierte Wasserkraft au öffentlichen Gewäsiern oder aus folchen gespiesenen Kanälen, zu Gunsten des zur Korrektion und Unterhalt des Ge= wässers Verpflichteten — also beim Rheine des Staates felbst — einen jährlichen Zins von 3 —4 Fr. per Pferdekraft beansprucht und als zinsfrei nur diejenigen Wasserwerke erklärt, für welche ein früher bestehender Wasserzins nahweislich losgekauft worden sei. Dieser Wasserzinspflicht nun unterwerfe sih die Klägerin ohne weiteres, wie sie auh dem Kanton Zürich während der Zeit seiner Ausübung des Hoheitsrechts am linken Nheinufer stets die geforderten Wasserzinse bezahlt habe. Seit Beginn des Prozesses um das Hoheitsrecht am Rhein habe sie den von Zürich für das gesamie Werk festgesetzten Zins gerichtlich deponiert, und es haben sich die Negiecungen Zürichs und Schaffhaufens nachträglich über die Teilung dieser Deposita in der Weise verständigt, dass die Wasserzinse bis und mit dem Jahre 1901 dem Kanton Zürich voUständig überlassen worden seien. Damit habe der Beklagte zu Gunsten des Kantons Zürich auf den Walserzins für die ganze frühere Periode verzichtet, währeud welcher er nah seiner wirklichen Rechtsstellung zur Erhebung desselben berechtigt gewesen wäre. — Aus dem Angebrachten ergebe sich, dass der Klägerin ein zeitlih unbeschränktes Wasserrecht

nah Massgabe ihrer zürcherischen Konzessionen zustehe, das der Beklagte in der einen oder andern Weise im Sinne der Klage- _ begehren anzuerkennen habe. Der Beklagte sei zu einer zeitlichen Beschränkung jenes Rechts oder gar dazu, die Klägerin nur auf Zusehen hin im Besitze desselben zu belassen, sschon deshalb nicht berechtigt, weil die Begründung des Rechts vorbehaltlos und zu einer Zeit erfolgt sei, in welcher die Gesetzgebung sowohl Zürichs, als auh Schaffhausens nur, bezw. jedenfalls als die Iregel, die zeitlich unbeschränkte Verleihung von Wasjserrehten an öffentlichen Gewässern gekanut habe. In Schaffhausen seien tatsächlich erst im Jahre 1889 drei (einzeln bezeichnete) Konzessionen mit zeitlicher Beschränkung erteilt worden, welche jedoch lediglich Ausnahmen von der gesesslihen Regel bildelen und nur damit allenfalls notdürftig motiviert werden könnten, dass der Begriff einer staatlichen Wasserwerksbewilligung es von selbsi mit sich bringe, dass dieselbe auh an gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Bedingungen geknüpft werden dürfe. Die zeitlihe Unubeschränktheit des flägerischen Wasserrechtes sei denn auch von der Regierung des Kantons Zürich loyal anerkannt worden, indem deren neue Konzession an die Klägerin vom 7. Mai 1902 keine zeitliche Beschränkung vorsehe, obschon allerdings die zur Zeit ihrer Erteilung geltende zürcherische Gesetzgebung neue Wasserrechte überhaupr nur noch auf 100 Jahre zulafse. — Sollte übrigens die Klägerin in der vorliegenden, in ihrer Art einzig dastehenden Streitsache einen zu ihren Gunsten verwendbaren Rechtsstandpunkt übersehen haben, so werde das Bundesgericht ersucht, von Amtes wegen darauf abzustellen.

C. Der Beklagte hat — ebenfalls unter Verkündung des Streites an die Stadt Schaffhausen wegen Beteiligung der Stadt an den streitigen Verhältnissen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen — die Klage mit den Anträgen beant: wortet : Das Bundesgericht wolle sich als in der Sache nicht zuständig erklären und demgemäss auf die materielle Behandlung der Klage nicht eintreten ; eventuell wolle es die Begehren der Klägerin abweisen ; weiter eventuell den Beklagten nur zu einer RdA Civilrechtspflege.

Konzessionserteilung auf die Dauer von vierzig Jahren, von 1889 an gerechnet, und nur zur Abgabe von 2000 Sekundenliter verhalten. Die Jnkompetenzeinrede wird mit der Behauptung begründet, es liege keine civilrechtlihe Streitigkeit vor, wie sie Art. 48, Ziff, 4 OG voranssetze ; denn das Hauptbegehren der Klägerin gehe dahin, es sei der Beklagte zur Erteilung einer hestimmt umschriebenen Wasserrechtskonzession zu verhalten ; eine folche Konzessionserteilung aber sei, wie wissenschaftlich feststehe, als Akt der Staatsgewalt und nicht als civilrehtliche Angelegenheit aufzufassen und könne deshalb nicht auf dem Wege eines Civilprozesses gegen den Staat erzwungen werden, — Jm weitern wird Turzgefasst ausgeführt : Die dem eventuellen, gegen Besitzesstörung gerichleten Klagebegehren zu Grunde liegende Konstruktion, welche darauf hinauslaufe, was die Klägerin verlange, besibe sie eigentlih schon dur die allerdings aus Jrrtum erteilten, aber von ihr in gutem Glauben und deshalb rechtsgültig auch gegenüber dem Beklagten erworbenen zürcherischen Konzessionen, sei durchaus verfehlt, Der im Verhäktnis zwischen dem Kanton Zürich und der Klägerin obwaltende Jrrtum könne, gemäss den civilrehtlihen Grundsässen über den Jrrtum, welche die Klägerin zufolge ihres Standpunktes gegen sich gelten lassen müsse, nicht dazu führen, den Beklagten als Dritten der Klägerin für die Folge jenes verantwortlih zu machen; er könne vielmehr nur die Wirkung haben, die auf Grund des Irrtums erteilten Konzessionen unter den Beteiligten als ungültig erscheinen zu lassen, nah der Rechtsregel : nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habei, Allein auch wenn die Konzessionen, troy dem Jrrtum.. als für den Kanton Zürich rehtsverbindlich angesehen werden sollten, so würde ihre Wirksamkeit doh nicht den Wechsel der Staatshoheit auf der davon berührten Rheinstrecke überdauern und auch den an Stelle des Kantons Zürich tretenden Beklagten binden ; denn nach allgemeiner Rechtstheorie hôre das verliehene Recht zu existieren auf, wenn das Recht des Verleihers hinfällig werde (resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum ). Es bestehe kein Rechtsgrund, um den Beklagten zur Bewilligung der von Zürich erteilten Rechte zu verhalten. Somit kônne die Konzessionsverleihung seitens des Kantons Zürich nicht zur BeIX. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 109. 545

gründung des eingeflagten Rechtes dienen. — Gegenüber dem weiteren Argument der Klägerin aber, wonach die Organe des Beklagten selbst Konzessionsbewilligungen erteilt hätten, sei zu bemerfen, dass der Beklagte allerdings, entsprechend der Darstellung der Klägerin, wiederholt von dieser begrüsst worden sei und Erklärungen abgegeben habe, jedoch nicht, wie die Klägerin annehme, als Konzessionsverleiher für das Wasserwerk, sondern lediglih auf Grund seines Staatsvertrags mit Zürich über die Regulierung der Rheinuferlinien vom Jahre 1824, was ohne weiteres aus der Tatsache erhelle, daz nur der Kanton Zürich Konzessionsurkunden ausgeftellt und Wasserzinse bezogen habe. Die Ausführungen des Vertreters des heutigen Beklagten im Hoheitsprozesse mit Zürich seien jedenfalls vorliegend nicht massgebend und könnten von der Klägerin nicht für sich ausgebeutet werden. — Die Ausführungen der Klägerin endlich, dass sie das ihr von Zürich konzedierte Necht auh unter der Herrschast der gleichzeitig geltenden, bei Nichtbestehen des Jrrtums über die Staatshoheit am Rhein massgebenden Schaffhauser Gesetzgebung erlangt haben würde, seien, weil lediglih auf eine Fiktion und nicht auf die realen Verhältnisse basiert, ohne allen praktischen Belang. Allein gesetzt auh, der Beklagte hätte, wie tatsächlich Zürich, der Klägerin Konzessionen erteilt, so würde dieser nicht selbstverständlih ein Privatrecht zustehen. Von den bestehenden Schaffhauser Wasserrechten seien nämlih privatrectlicher Natur nur die aus alter Zeit datierenden, welche sast ausschliesslich ursprünglich Lehen gewesen seien und im Laufe der Zeit dinglichen Charakter angenommen hätten. Jhr Charakteristikum liege in ihrer Eintragung im Grundbuch als Bestandteil der zugehörigen Liegenschaft und darin, dass sie, sofern bei ihrer Konstituierung ein fapitalisterter Betrag bezahlt worden sei, von den Konzessionsgebühren befreit seien. Weder die eine noch die andere dieser Voraussetzungen aber treffe beim Wasserwerk der Klägerin zu ; dasselbe sei vielmehr durch Konzession begründet und habe stets, in letzter Zeit auh dem Kanton Schaffhausen, die Konzessionsgebühren bezahlt. Wenn jedoch, entgegen der bisherigen Erörterung, der Beklagte prinzipiell zur Gewährung einer Konzession an die Klägerin verpflichtet sein sollte, so könnte es sich nur um eine 846 Civilreehtspfege.

befristete Konzession handeln. Denn die unbefristeten Konzessionen seien — jedenfalls nach der Meinung des Schaffhauser Privatrechts, das in § 701 die Konstituierung ewiger Reallasten ausdrülich verbiete — kündbar, und es seien auch tatsächlich in Schaffhausen schon urfprünglich unbefristete in befristete Konzessionen umgewandelt worden, so insbefondere diejenige der Wasserwerkgesellschast Schaffhausen ; überhaupt tendiere die schaffhauserische Nechtsentwicklung nach der Befristung hin, indem die neueren Konzesstonen fasi alle nur auf bestimmte Zeit gewährt worden seien. Die danach zulässige Festfegung einer Zeitdauer aber sei aussliesslich Sache der Konzessionsbehörde, eventuell dürfte der Nichter die Frist für die Klägerin nicht über das Jahr 1929 Hinaus erstrecken, da die einzig zu Gunsten der Stadt Schaffhausen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft gewährte längere Frist (bis 1949) ihren Grund in besonderen (näher angegebenen) Verhältnissen habe. Bezüglich des Wasserquantums fodann werde bestritten, dass der Klägerin fonzessionsgemäss und tatsächlich 4500 Sekundenliter zukommen. Diese Zahl sei lediglih in dem Vertrage zwischen der Klägerin und der Wasserwerk geseUschaft genannt, welcher weder den Kanton Zürich noch den Beklagten berübre. Es gebühren der Klägerin in Wirklichkeit nicht mehr als 2000 Sekundenliter, wofür Beweis durch Zeugen, Expertise und Augenschein beantragt werde. — Übrigens werde der Regierungsrat von Schaffhausen die Klägerin im Falle der gänzlichen Abweisung ihrer Klage vorausfichtlich nicht völlig aufs Trockene segen, sondern werde ihr auh nachher vermutlich ungefähr diejenige Konzession gewähren, welche ihr shon vor dem Prozesse angetragen worden sei.

Im Begleitschreiben zur Rechtsantwort verweist der “ Vertreter des Beklagten auf eine beigelegte Nechtsschrift der Stadt Schaffhausen und erklärt dieselbe, mit Ausnahme ihrer Eventualanträge, zum integrierenden Bestandteil seiner Nechtsvorkehr.

D. Die Stadt Schaffhausen hat nämlich der an sie ergangenen Aufforderung zum Prozessbeitritt in der Weise Folge geleistet, dass sie dem Regierungsrat von Schaffhausen zu Handen des Bundesgerichts eine Prozessschrift hatte einreichen lassen, die der Vertreter des Beklagten mit dessen Rehtsantwort dem Bundes-

gericht Übermittelt hat. Darin wird im wesentlichen geltend gemacht: Fn dem auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. November 1897 abgeschlossenen Staatsvertrag vom Jahre 1900 hätten sich die Kantone Zürich und Schaffhausen auch über die Löschung der von Zürich irrtümlich erteilten Konzessionen verständigt, und der Vertrag sei vom Grossen Nate des Kantons Schaffhausen erst genehmigt worden, nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich verbindlich) erklärt habe, nach dieser Genehmigung die Aufhebung der fraglichen Konzessionen zu vollziehen. Später, mil Zuschrift an den Regierungsrat des Kantons Schaffhgusen vom 18. Dezember 1902, habe denn auh der Negierungsrat des Kantons Zürich mitgeteilt, dass er seine Finanzdirektion eingeladen habe, die Notariatsfkanzlei Feuerthalen zu ermächtigen, die Löschung der Konzessionen mit Nechtswirkung vom 9. November 1897 an vorzunehmen. Es existiere also für das Wasserwerk der Klägerin gar keine zürcherische Konzession mehr, und da sich die Klägerin auh nicht etwa auf Ersizung berufen kônne, wegen der entgegenftehenden ausdrücklihen Bestimmung des zürcherischen Gesetzes betressend die Benüssung der Gewässer und das Wasferbauwesen vom 14. April 1872, so fehle ihr jeder Titel für ein vom Kanton Zürich hergeleitetes Privatrecht. Ein solches fönne aber noch weniger auf eine schaffhauserifsche Kon=- zession gestüsst werden, weil eine solche nie erteilt worden fei, sondern von der Klägerin ja erst verlangt werde. Demnach wende der Beklagte mit Necht ein, dass das Bundesgericht mangels eines Privatrechts der Klägerin in Sachen nicht zuständig sei. Es handle sich hier um einen lediglich das öffentlihe Necht beschlagenden Anspruch auf Erteilung einer neuen Konzession, welcher hôchstens vom Kanton Zürich gestüsst auf die Behauptung erhoben werden könnte, der Beklagte habe gemäss dem Staatsvertrage vom Jahre 1990 nach dem Nückzug der zürcherishen Konzessionen eine Konzession nah Schaffhauser Recht zu erteilen, Die Unzulässigkeit der vorliegenden Klage ergebe sich aus den Präjudizien des Bundesgerichts in Sachen Chur gegen Graubünden vom 10. April 1880: Bd. VI, S. 285 f., und Spinnerei Murkart gegen Thurgau vom 23. September 1881 : Bd. VIL, S. 571 ff., sowie aus einem Entscheid des Bundescds Civilrechtspflege.

rates vom 19. Februar 1889 (abgedruckt in der Beilage zum Amtsblatt des Kantons Schaffhausen: 1889, S, 79), worin derselbe cine Einsprache des Kantons Thurgau gegen eine vom schaffhauserischen Regierungsrat an die Wasserwerkgesellschaft erteilte Konzession abgelehnt habe, mit der Begründung, dass die Kantone in der Erteilung von Wasferrechtskonzefsionen souverän seien unter Vorbehalt der Bestimmungen des eidgen. Wasserbaupolizeigesezes vom 22. Juni 1877. — Jn der Sache selbst sei in tatsäGlicher Beziehung hervorzuheben, dass es sich, da Turbinenhaus und Fabrikgebäude der Klägerin auch nah der neuen Grenzregulierung auf zürcherischem Gebiete liegen, um eine Wasserentnahme aus dem Schaffhauser Rhein zu Gunsten eines auperhalb des Kantons befindlichen Etablissements handle, Jn allen neuen schaffhauserischen Konzessionen aber sei die Abgabe vou Kraft über die Kantonsgrenzen hinaus ganz untersagt oder an eine ausdrücfliche Bewilligung des Regierungsrates geknüpst, und neuestens, durch Beschluss des Grossen Nates vom 29. November 1901, sei der Regierungsrat angewiesen worden, Konzessionen überhaupt nur unter der Bedingung zu erteilen, dass die Wasserfräfte im Kanton zu verwenden seien. Ferner sei zu beachten, dass die der Klägerin vom Kanlon Zürich erteilten Konzessionen sich gemäss § 10 des zürcherischen Geseyes betr. die Benussung der Gewässer und das Wasserbauwesen vom 14. April 1872 jeweilen nur auf ihr eigenes Etablissement bezogen hätten, während die Wasserkraft, welche die Klägerin tatsächlih noch an andere Etablissemente habe verpachten können, ihr nicht konzessionsmässig, sondern bloss auf Grund des Vertrages mit der Wasserwerkgefellschaft vom 18. Februar 1888 zustehe, und daher auch nicht Anspruch auf eine künftige Konzession habe. Aus dem von der Klägerin für sich angerufenen Verhalten der Schaffhauser Behörden endlich gehe nur hervor, dass dieselben vom Bestehen des klägerishen Werkes Kenntnis gehabt und dagegen feinen Einspruch erhoben hätten, weil sie eben die Kompetenz zur Konzessionserteilung irrtümlich dem Kanton Zürich beigelegt hätten. Von einer Delegation des in Wirklichkeit dem Kanton Schaffhausen zustehenden Rechis an Zürich aber könne son deswegen keine Rede sein, weil man nur ein Necht, von welchem man wisse, dass es einem zustehe, und jedenfalls nicht ein staatliches Hoheitsrecht, an einen fremden Staat delegieren könne, Eine Konzession bedürfe

als Privilegium eines besondern ausdrülichen Errichtungsafktes ; ein solcher aber sei schaffhauserischerseits nie ausgestellt worden. Die Behauptung der Klägerin, dass sie bei Nichtbestehen des Jrrtums über die Staatshoheit ihr Wasserrecht vôm Beklagten erhalten hätte, entbehre, abgeschen von dem rein problematischen Lharakter der bezüglichen Erörterung, jeder Begründung, da der Regierungsrai von Schafshaufen gewiss nicht einem ausserkantonalen Etablissement unentgeltlich ein so wertvolles Wasserrecht zugestanden hätte. Allein selbst wenn der Klägerin seinerzeit Konzessionen ohne zeitlihe Beschränkung erteilt worden wären, so könnten dieselben nah rihtiger Rechtsauffassung (zu vergl. Weiskes Rechtslexikon, Bd. Il, S. 758; Bd. VIII, S. 498 bis 202) doh im Jnteresse des Slaatswohls beschränkt werden. Übrigens berühre diese Frage den Beklagten nicht; für ihn sei, sofern er verpslichtet sein sollte, der Klägerin eine Konzession zu erteilen, nur die bestehende eigene Gesetzgebung massgebend. Nun könne die Klägerin aus dem Chehastengeses von 1808 überhaupt fein Necht ableiten, weil dieses auf den ausserhalb des Kantons gelegenen Gewerbebetrieb ihrer Vorfahren gar keine Anwendung gefunden habe, Und auf Grund des Gewerbegesezes von 1855, welches in § 28 die Erteilung von Realberechtigungen verbiete und die vorgesehenen Bewilligungen ausdrüclih als persönliche Rechte bezeichne, habe sie jedenfalls kein ewiges, dingliches Recht erwerben fönnen. Das Privatrecht des Kantons Schaffhausen und das Gefess über die Gewässer, vom 17. Januar 1879, aber, die sich allerdings über die Befristung der Wasserrechte nicht ausTyrechen, seien in dieser Richtung durch eine konstante Praxis der Berwaltung83behörde ergänzt worden. Tatsächlih werde gegenwärtig, laut dem amtlichen Verzeichnis der Wasserzinse des Kantons Schaffhausen, kaum der dreizehnte Teil der im Kanton ausgebeuteten Wasserkräfte auf Grund nicht befristeter Wasserrechte gewonnen, und diese Rechte beruhen nichi auf Konzessionen, sondern seien alt hergebrachte Privatrechte, Alle bestehenden Konzessionen, worunter zwei ursprünglich unbefristete (diejenige der Wasserwerksgesellschaft von 1836 und-diejenige der Maschinenfabrik XXX, 2, — 1903 SH

Y. Nauschenbach), seien vom NRegierungsrat nur auf beschränkte Zeitdauer, und zwar von 40 Jahren, erteilt worden, soweit nicht besondere Gründe für eine längere Frist vorgelegen hätten, wie - beim städtishen Wasserwerk, mit Nückficht auf dessen Verpflichtung zum Betriebe der elektrischen Strassenbahn Schaffhaujen-Schleitheim bis zum Jahre * 1949. Demnach sei die von der Klägerin verlangte Konzession auf unbeschränkte Zeitdauer rechtlich unzulässig. Es könnte der Klägerin höchstens eine Konzession auf 40 Jahre erteilt werden, deren Beginn für diesen Fall beantragt werde, festzusetzen auf den 18. Februar 1888 (Datum des Vertrags der Kläger mit der Wajsserwerksge}ellschaft), event. auf den 13. März 1889 (Datum der Konzefsionserteilung an die Wasserwerksgesellhaft), weiter event. endlich auf den 9. November 1897 (Datum des bundesgerichtlichen Urteils im Staatshoheitsprozesse). Auch das für die Konzession beanspruchte Wasserquantum von 4500 Sekundenliter sei nicht begründet ; denn dieses beruhe nur auf dem Vertrage der Klägerin mit der Wasserwerksgesellschaft ; gegenüber dem Staate aber Tönne die Klägerin kein grösseres Quantum fordern, als sie für ihr gegenwärtig bestehendes Etablissement nôtig habe ; dasselbe sei durch gütliche Vereinbarung oder gerichtliches Urteil festzustellen, unter Vorbehalt der vertragsgemässen Nechte der Klägerin gegenüber der Stadt Schaffhausen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft. Das eventuelle Besisses\shuhbegehren der Klägerin sei ebenfalls unbegründet, da die Klägerin bis jezt in ihrem Besisse nicht gestört worden, ihr vielmehr durch die angerufene Zuschrift des Regierungsrates der bestehende Zustand auf Zusehen hin bis zur definitiven Regelung der Verhältnifse garantiert sei.

LV. Jn der Replik bemerkt die Klägerin gegenüber der Jnkompetenzeinrede des Beklagten wiederholt, den Kern des Streites bilde ihr Anspruch auf das im Klagebegehren umschriebene Wasserrecht, das als solches zweifellos ein wirkliches Privatrecht dar- “ stelle; sie verlange Anerkennung desselben seitens des Beklagten in erster Linie durch die Ausstellung einer dem bestehenden Rechtszustande entsprechenden Konzession ; doh könne es ihr eventuell auch vollständig genügen, wenn sie durch das bundesgerichtliche Urteil im Besike und in der Ausübung ihres Rechtes auf unbeIX. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 109. 851 shränkte Zeit so geshügt werde, wie dessen Anerkennung durch einen Konzessionsakt es mit sich brächte. Übrigens möge das Bundesgericht den Streit, sofern es denselben nicht als civilrechtlichen ansehen sollte, in seiner Stellung als Staatsgerichtshof auf Grund des Art. 175 Ziff. 3 OG entscheiden. Sodann wird zur Sache wefentlih noch betont, auf den Rechtsirrtum der Kantone Zürich und Schaffhausen über die Hoheit am Rheine seien nicht die privatrechtlichen Grundsäge, hinsichtlih des Irrtums bei VertragSabschlüssen, anwendbar ; denn es handle sich vorliegend nict um ein durch Vertrag erworbenes Necht und auc nicht um die Aushebung desselben wegen jenes Jrrtums, sondern gegenteils um dessen Fortbestand troy dem bestehenden Jrrtum. Ferner habe nicht, wie der Beklagte behaupte, ein Wechsel der Staatshoheit stattgefunden ; vielmehr stehe lediglich eine durch das Urteil des Bundesgerichts vom Jahre 1897 festgestellte Verkennung des seit 1959 existenten Rechtszustandes in Frage. Nach den Grundsätzen des Völkerrechtes aber diirfte, selbst bei Änderung der Staatshoheit, der das fragliche Gebiet erwerbende Staat Privatrechte überhaupt, welche auf dem Gebiete unter seinem Vorgänger erworben, und speziell auc solche, die dur einen Akt der Staatshoheit begründet worden feien, nicht als untergegangen oder durch ein Dekret der neuen Landesregierung vernichtet erklären, sondern die neue Staatsgewalt hätte die unter der frühern konstituierten, also wohl erworbenen Privatrechte zu respektieren. Dies müsse aber noc viel eher bei der vorliegenden Situation gelten. Es werde deshalb auch auf diese öffentlih-rehtlihe Erwägung abgestellt, daneben aber an der civilretlichen Argumentation der Klageschrift festgehalten.

Durch das geschilderte Verhalten seiner Behörden habe der Beflagte die Begründung des klägerischen Wasserrechts anerkannt . insbesondere komme den positiven Zustimmungserklärungen der Schaffhauser Regierung diese Bedeutung zu, mögen dieselben nun im Hinblick auf den Staatsvertrag vom Jahre 1824, oder aus andern Erwägungen ersolgt sein ; denn jedenfalls liege darin die na § 607 des Schaffhaufer Privatrechtes erforderliche Bewilligung der Staatsbehörde für die Erstellung des Wasserwerkes, und es wäre dolos, diese Bewilligung nachträglich wegen unrichtiger Würdigung des sie veranlassenden Gesuchs entkräften zu wollen, 392 Givilrechtspflege.

Übrigens habe der Beklagte selbst die fraglichen Zustimmungsakte im Hoheitsprozesse gegen Zürich als Mitwirkung des Kantons zur Errichtung eines Wasserwerkes an dem der gemeinsamen Hoheit der beiden Grenzkantone unterstehenden Flusse bezeichnet. Auch die Ableitung des streitigen Nechts an Hand der Schaffhauser Gesetzgebung habe der Beklagte nicht widerlegt : Da jene Gesetzgebung in den Jahren 1831 und 1833 das Institut der Wasserrechtskonzessionen nicht gekannt habe, so habe der Rechtsvorgänger der Klägerin feitens des Beklagten keine solchen, sondern eben nur der ihm tatsächlich erteilten Bewilligungen bedurft. Die zeitliche Unbeschränktheit dieses alterworbenen Wasserrechts aber stehe ausser Zweifel, weil eine gegenteilige Gesessesbestimmung nicht existiere und die neuere regierungsrâtliche Praxis der zeitlichen Beschränkung der Konzessionen ohne Zustimmung des beteiligten Werkes nicht rüdckwirkend angewendet werden dürfe, wie denn auch die ursprünglich unbefristete Konzession für das obere Wasserwerk der Wasfserwerkgeselschaft Schaffhausen nur unter Mitwirkung feines damaligen Junhabers, der Stadt Schaffhaujen, und gegen das von der Regierung angebotene Äquivalent der Konzessionsverlängerung für das untere Wasserwerk von 1949 bis 1949, in eine zeitlich (bis 1949) befristete habe umgewandelt werden fönnen. Auch der Eventualantrag des Beklagten, das der Klägerin gebührende Wasserquantum sei auf 2000 Sekundenliter herabzusegen, entbehre der Begründung ; denn die Klägerin komme mit den ihr im Vertrage mit der Wasserwerkgesellschast von 1888 zugestandenen 4500 Sekundenlitern auf keinen höhern Walsserzufluss, als ihr gemäss den 1831 und 1833 konzessionierten Einrichtungen sich zuzuleiten bewilligt und bereits im Vertrage mit der Wasserwerksgesellschaft vom 25. September 1863 als konzessioniert zuerkannt worden sei, — ein Zustand, auf den übrigens sowohl ihre eigene zürcherishe Konzession vom 2. Juli 1891, als auch die gleichzeitig von Beklagten an die Wafserwerkgesellschaft Schaffhausen erteilte Konzession ausdrückklich Bezug nähmen. Gegenüber der Rechtsschrift der Stadt Schaffhausen endlich sei noh besonders zu bemerken : Die Löschung der zürcherischen Konzessionen auf Grund des Staatsvertrages mit Schaffhausen könnte die Klägerin des rechtlichen Fundamentes ihrer Klage nicht berauben ; indessen sei dieselbe tatsächlich noch gar nicht erfolgt,

da der Negierungsrat des Kantons Zürich auf Ansuchen der Klägerin mit Rücksicht auf den vorliegenden Prozess die Verschiebung der Löschung bewilligt habe. Sodann sei die Qualifizierung des kTlägerischen Wasserwerkes als eines kantonsfremdenim Hinblick auf dessen Krastverwendung im Kanton durchaus unberechtigt, und zu ihrer Krafilieferung an fremde Firmen habe die Klägerin jeweilen die Bewilligung erhalten ; die von der Stadl angerufene zürcherische Gesessesbestimmung stehe selher Krastahgabe keineswegs entgegen, da diese Bestimmung fih auf das überschüssige Wasser bei Konzessionierung eines unbestimmten Quantums beziehe, während es sich hier um die aus einem beitimmt ktonzedierten Wasserguantum gewonnene Kraft handle. (Sbenso beruhe die Ausführung der Stadt über die Schaffhauser Gesessgebung auf Verwechslung der Begriffe des Wasserrechts an einem öffentlichen Gewässer und der Realgerechtigkeit als der mit einer Liegenschaft verbundenen Berechtigung zur Ausübung eines Bewerbes. Die Einleitung der Klage endlich erscheine, da diese auch den Charakter einer Feststellungsllage habe, nah dem Verhalten der Schaffhauser Regierung ohne weiteres als berechtigt.

F. Jn feiner Duplik hält der Beklagte an der erhobenen JnTompetenzeinrede fest, bestreitet die Zulässigkeit der in der Replik eventuell beantragten Behandlung der Klage als staatsrechtliche Beschwerde, und bezeichnet die angeblih darin liegende „Hervorziehung des eventuell gestellten Klagebegehrens zum Hauptbegehren“ als unzulässige Klageänderung. Auch materiell beharrt er auf den in der RechtZantwort eingenommenen Standpunkten und bekämpft das neue öffentlich-rechtliche Argument der Klägerin betreffend die Nechtswirkungen der Änderung der Landeshoheit. Die Stadt Schaffhausen wendet duplicando ein, wenn der Negierungsrat des Kantons Zürich das dem Beklagten gegebene Versprechen, die von ihm erteilten Konzessionen löschen zu lassen, nicht erfüllt habe, so sei die Sache wegen der bestehenden BVervflichtung des Kantons Zürich gleichwohl so anzuseheu, wie wenn die Konzessionen gelösst wären. Jm weitern berührt sie bereits in der Antwortschrift erörterte Punkte und betont insbesondere nochmals, dass die Erwerbung von Privatrechien an öffentlichen Sat Livilrechtspflege, Gewässern in Schaffhausen erst seit der Einführung des Sachenrechtes vom 28. März 1865 möglich gewesen sei, und dass es daher nicht angehe, der Klägerin ein solches vom Kanton Zürich früher erteiltes Recht zuzuerkennen, das ihr der Beklagte gleicheilig gar nicht hätte verleihen können.

6G. Nah Durcsführung des Schriftenwechsels der Prozessparteien hat der Justruktionsrichter durch Verfügung vom 10. Januar 1905 angeordnet, dass das Rechtsbegehren II der Klägerin, welches civilrechtlicher und mit Bezug auf das Rechtsbegehren LT prâjudizieller Natur fei, indem hei Zuspruch fenes eine Beurteilung dieses legteren nicht mehr geboten wäre, vorab instruiert und die Frage der rechtlichen Natur und der entsprechenden prozessualen Behandlung des Begehrens T vorläufig ausgesetzt werde. Gleichzeitig hat er einen gerichtlichen Augenschein zur Orientierung Über die streitigen Anlagen der Klägerin angesetzt. ..

HL Jn der heutigen Hauptverhandlung hat der Vertreter der Klägerin unter Hinweis auf die Verfügung des Jnstruktionsrihters vom 10. Januar 1905 Gutheissung des Klagebegehrens II beantragt. Der Vertreter des Beklagten und derjenige der LitiSdenunziatin haben an den Rechtsbegehren der respektiven Prozessschriften festgehalten.