36 I 383
BGE 36 I 383
70. Arteil vom 26. Mai 1910 in Sachen Steiner
gegen Appellationshof des Kantons Bern.
Berechtigung und Verpflichtung des zweitinstanzlichen Konkursrich-
ters, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Konkurseröffnung im
Momente des erstinstanzlichen Entscheides erfüllt waren, und daher
das Konkursbegehren abzuweisen, falls sich ergibt, dass eine vom Schuldner zwar erst vor zweiter Instanz erhobene Einrede (in casu diejenige der Stundung) schon im Momente des erstinstanzlichen
Entscheides begründet war. — Verletzung dieses im SchKG implicite
enthaltenen Rechtssatzes durch einen Entscheid, in welchem auf
Grund des kantonalen Prozessrechtes die nachträgliche Erhebung
jener Einrede als unzulässig erklärt wurde. Dadurch begangene Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des eidgenös-
sischen gegenüber dem kantonalen Recht.
Sachverhalt
A. — Der Rekurrent schuldete einer Emma Käser 245 Fr. der Appellationshof nach konstanter Praxis (vergl. Zeitschr. d.
Für diesen Betrag stellte die Gläubigerin am 9. März 1910 bern. Jur.=Ver. 28 S. 426, 29 S. 393, 37 S. 160, 43 S. 353, beim Richteramt Aarwangen das Konkursbegehren. Nachdem die 44 S. 401) nicht berücksichtigen.
Parteien auf den 15. März zur Verhandlung über das Klag¬ B. — Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, recht¬ begehren vorgeladen worden waren, übersandte der Rekurrent dem zeitig und formrichtig ergriffene staatsrechtliche Rekurs mit den Vertreter der Gläubigerin am 14. März eine Abschlagszahlung Rechtsbegehren:
von 100 Fr., mit dem Ersuchen, es möchte ihm für den Rest Es sei der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern Stundung erteilt werden, sodass das Klagbegehren dahinfalle. Der vom 16. April 1910, wodurch dem Konkursbegehren der Emma
Vertreter der Gläubigerin war mit der Stundung einverstanden, Käser entsprochen, über den Rekurrenten Steiner der Konkurs er¬ unterliess es jedoch aus Versehen, das Klagbegehren rechtzeitig zu¬ öffnet und ihm die Gerichtskosten auferlegt wurden, zu kassieren.
rückzuziehen, bezw. dem Richter von der Stundung Kenntnis zu Der Rekurs wird damit begründet, dass eine Verletzung der
geben. Infolgedessen wurde im Termin vom 15. März, an welchem Art. 4 und 64 BV und des Art. 2 der Übergangsbestimmungen keine Partei vertreten war, über den Rekurrenten der Konkurs zur BV vorliege.
eröffnet. C. — In seiner Vernehmlassung auf den Rekurs hat der
Gegen dieses Erkenntnis ergriff der Rekurrent rechtzeitig die in Appellationshof des Kantons Bern bemerkt: Die praktische Folge Art. 174 SchKG und in § 35 des bernischen Einführungsgesetzes der Ansicht des Rekurrenten wäre die, dass der Schuldner bis zur vorgesehene Appellation, indem er sich darauf berief, dass wegen oberinstanzlichen Beurteilung immer neue Tatsachen und zwar suk¬ der ihm erteilten Stundung die Voraussetzungen der Konkurser¬ zessive anbringen könnte, womit offensichtlich der Trölerei im Kon¬ öffnung am 15. März objektiv nicht vorhanden gewesen seien und kursverfahren Tür und Tor geöffnet würde. Die erstinstanzliche dass übrigens die Schuld seither gänzlich getilgt worden sei, wes¬ Beurteilung hätte dann wenig oder gar keinen Sinn mehr.
Der Vertreter der Emma Käser hat vom Rekurse Kenntnis halb die Gläubigerin mit der Aufhebung des Konkurserkenntnisses einverstanden sei. Letztere beiden Behauptungen (betr. gänzliche genommen und auf Gegenbemerkungen zu verzichten erklärt.
Tilgung der Schuld in der Zeit zwischen dem erst= und dem zweit¬ D. — Über das Konkurseröffnungsverfahren enthält das ber¬ instanzlichen Entscheid und betr. Einverständnis der Emma Käser nische Einführungsgesetz folgende Bestimmungen:
mit der Aufhebung des Konkurses) entsprachen der Wirklichkeit. § 31. Der Gerichtspräsident ist der zuständige Richter in allen
Trotzdem erkannte am 16. April 1910 der Appellationshof des Fällen, bezüglich welcher das Bundesgesetz den Gerichten eine
Kantons Bern: Entscheidung oder Verfügung zuweist, sofern nicht durch dieses
1. Dem Konkursbegehren der Emma Käser wird, in Bestäti¬ Gesetz etwas Anderes bestimmt ist.
gung des erstinstanzlichen Urteils, entsprochen und über den Re¬ § 32. Der Gerichtspräsident erledigt insbesondere die Begehren kurrenten Steiner der Konkurs eröffnet, mit Datum vom 15. März und Anträge betreffend:
1910, vormittags 11 Uhr. 4. Die Erkennung des Konkurses nach durchgeführter ordent¬ 2. Dem Rekurrenten Steiner werden die 14 Fr. 20 Cts. be¬ licher Betreibung (Art. 168 BG) oder ohne vorgängige Betrei¬ tragenden Gerichtskosten auferlegt.
Dieser Entscheid wird damit begründet, dass „zur Zeit der erst¬ bung (Art. 190, 191, 192 und 309 BG);
instanzlichen Beurteilung dem Richter keine Tatsachen zur Kennt¬ § 35. In den Fällen des § 32, mit Ausnahme der unter nis gebracht waren, welche die Begründetheit des Konkursbegeh¬ Ziffer 4 angeführten, findet gegen das erstinstanzliche Erkenntnis rens hätten in Frage stellen können." Neue Tatsachen aber dürfe eine Appellation nicht statt.
Die Appellation gegen Erkenntnisse über die in § 32 Ziff. 4 ausdrückliche Bestimmung, und es lässt sich auch aus dem in
angeführten Konkursbegehren, sowie gegen Verfügungen des Ge¬ Art. 174 gebrauchten Ausdruck „Berufung“ (französisch: peut
richtspräsidenten in Nachlasssachen muss binnen der Frist von être déférée; italienisch: si pud ricorrere) weder in der einen
10 Tagen durch Einreichung der Rekursschrift beim Letztern statt¬ noch in der andern Richtung ein zwingender Schluss ziehen. Es
finden. Die Rekursschrift soll die Gründe der Weiterziehung und könnte daher naheliegend erscheinen, die Entscheidung dieser Frage
die Anträge enthalten, und es sind ihr die in den Händen des als dem kantonalen Recht überlassen zu betrachten; dies umso
Rekurrenten liegenden, als Beweismittel angerufenen Urkunden mehr, als ja das Bundesgesetz in Art. 25 die Regelung des
beizulegen. „summarischen Prozessverfahrens betreffend.... Konkursbegehren“
Der Gerichtspräsident fordert den Gegner des Rekurrenten auf, ausdrücklich den Kantonen anheimstellt.
binnen 10 Tagen seine Antwort und schriftlichen Beweismittel Indessen ist aus den Art. 168 und 171, sowie überhaupt aus
einzureichen. Nach Ablauf dieser Frist sendet er die Akten mit der Natur des Konkurseröffnungsverfahrens, zu schliessen, dass es
seinem Bericht an den Appellations= und Kassationshof als obere sich hier nicht um einen gewöhnlichen, bloss rascher durchzufüh¬
Instanz ein. Diese Behörde kann über bestrittene Tatsachen wei¬ renden Zivilprozess handelt, sondern dass dieses Verfahren, welches
tere Erhebungen anordnen. Sie entscheidet ohne Parteivorträge vom Bundesgericht schon in anderm Zusammenhange als ein vom
und teilt das Urteil dem Gerichtspräsidenten zur Kenntnisnahme ordentlichen Zivilprozess abweichendes Verfahren charakterisiert und Eröffnung an die Parteien mit. wurde (vergl. AS 19 S. 758 i. f. Erw. 3), in höherem Grade,
Erwägungen
und in geringerem Masse, als jener, von der Verhandlungs¬
1. Von einer willkürlichen Anwendung, sei es des kan¬
maxime beherrscht wird. Insbesondere ergibt sich dies aus der tonalen, sei es des eidgenössischen Rechtes, kann im vorliegenden Falle keine Rede sein. Weder das SchKG noch das kantonale Vorschrift des Art. 171, dass das Gericht „auch in Abwesenheit Einführungsgesetz enthalten über die Zulässigkeit von Noven im der Parteien“ zu entscheiden habe, in Verbindung mit der Be¬
stimmung des Art. 168, dass es den Parteien freistehe, vor Ge¬ Verfahren vor dem zweitinstanzlichen Konkursrichter eine aus¬ drückliche Bestimmung. Es erscheint daher jedenfalls nicht als richt zu erscheinen oder nicht. Mit diesen Bestimmungen ist nicht willkürlich, wenn der Appellationshof — übrigens im Einklang etwa gesagt, dass bei unentschuldigter Abwesenheit einer Partei die mit seiner bisherigen Praxis — jene in der Literatur bestrittene tatsächlichen Anbringen der Gegenpartei als anerkannt zu gelten
hätten — ein Satz, welcher sich allerdings in den meisten Zivil¬ Frage (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu
prozessordnungen findet —, sondern es wird im Gegenteil dem Art. 171, Anm. 4 zu Art. 174; Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174; Konkursrichter zur Pflicht gemacht, die Voraussetzungen des Kon¬ Leemann, Die Konkursgründe nach dem SchKG, S. 34) im Sinne des Ausschlusses aller Noven entschieden hat; dies umso kurses von Amtes wegen zu prüfen und, sofern sie nicht erfüllt
sind, bezw. sofern „einer der in den Artikeln 172 und 173 er¬ weniger, als nach den für den ordentlichen Zivilprozess geltenden wähnten Fälle vorliegt“ (vergl. Art. 171 Satz 2), das Konkurs¬ Normen des bernischen Prozessrechtes die Anbringung von Noven in der obern Instanz in der Tat ausgeschlossen ist. begehren abzuweisen, auch wenn z. B. ein bezüglicher Antrag in
der Verhandlung nicht gestellt wurde oder der Schuldner gewisse
2. Eine andere Frage ist es, ob nicht der Grundsatz der
ihm zustehende Einreden, über deren Begründetheit keine Zweifel derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht verletzt sei. bestehen können, zu erheben unterlassen hat. Diese Lösung steht
denn auch allein im Einklang mit der Natur des Konkurses als Das SchKG enthält zwar, wie bereits bemerkt, über die Frage der Zulässigkeit von Noven im Konkurseröffnungsverfahren keine einer für sämtliche Gläubiger verbindlichen Universalexekution, deren Durchführung das Tätigwerden zahlreicher staatlicher Or¬ (vergl. darüber Jaeger, Anm. 7 zu Art. 174, speziell S. 296 gane erfordert und welche daher nicht von dem zufälligen Um¬ unten; Leemann, Konkursgründe, S. 34). Für die Entschei¬ stande abhängig gemacht werden sollte, ob im Momente der erst¬ dung des vorliegenden Falles genügt es vielmehr, festzustellen, dass instanzlichen Verhandlung ein tatsächlich vorhandenes Konkurs¬ nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes der zweitinstanzliche hindernis dem Richter von den Parteien mitgeteilt worden war Richter alle schon im Momente des erstinstanzlichen Entscheides oder nicht. Es besteht in der Tat keinerlei öffentliches Interesse vorhandenen, aber damals vom Schuldner infolge eines Ver¬ an der Durchführung eines Konkurses, welcher, wie im vorlie¬ sehens nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen genden Falle, nur infolge eines Missverständnisses eröffnet wurde. zu berücksichtigen hat, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz Nach dem Gesagten ist beim Mangel einer entgegenstehenden geltend gemacht wurden. Vorschrift des Bundesgesetzes anzunehmen, dass nicht nur der erst¬ Die in der Vernehmlassung des Appellationshofes ausgespro¬ instanzliche Richter im Falle des Ausbleibens des Schuldners all¬ chene Befürchtung, es möchten durch eine solche Praxis der Trölerei fällig ihm sonst bekannte Konkurshindernisse zu berücksichtigen hat Tür und Tor geöffnet werden, erscheint nicht als begründet. Wohl (vergl. Weber=Brüstlein=Reichel, Anm. 2 zu Art. 171) pflegt es vorzukommen, dass schlechtsituierte Schuldner behufs Hin¬ sondern dass auch der zweitinstanzliche Richter solche Konkurshin¬ ausschiebung einer ihnen nachteiligen Rechtsfolge, wie z. B. gerade dernisse, falls der erstinstanzliche Richter infolge des Nichterschei¬ des Konkurses, zu trölerhaften Mitteln ihre Zuflucht nehmen; nens der Parteien keine Kenntnis davon erhalten hatte, seinerseits dagegen ist kaum anzunehmen, dass ein Schuldner, welcher unter zu berücksichtigen berechtigt und verpflichtet ist; m. a. W. es hat Aufbietung aller Mittel im letzten Augenblick eine Stundung er¬
der zweitinstanzliche Richter seinen Entscheid nicht davon abhängig langt hat, die Tatsache dieser Stundung absichtlich vor erster In¬ zu machen, ob der erstinstanzliche Entscheid nach den Angaben, stanz nicht geltend machen wird, um auf diese Weise ein Konkurs¬ die die Parteien dem Richter gemacht oder nicht gemacht hatten, erkenntnis herbeizuführen, das er dann selber sofort durch Weiter¬ subjektiv gerechtfertigt war, sondern er hat zu untersuchen, ob im ziehung des Entscheides rückgängig zu machen sucht. Momente der erstinstanzlichen Verhandlung das Konkursbegehren
3. Ist auf Grund der vorstehenden Ausführungen anzu¬ objektiv begründet war, d. h. ob damals die Voraussetzungen der nehmen, dass nach einem im SchKG implicite enthaltenen Rechts¬ Konkurseröffnung tatsächlich erfüllt waren. Nur wenn letzteres satz der zweitinstanzliche Konkursrichter auch solche Tatsachen zu der Fall ist, darf ein auf Konkurseröffnung lautendes Erkenntnis berücksichtigen hat, welche zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht des erstinstanzlichen Richters von der zweiten Instanz bestätigt bekannt waren, welche aber doch schon im Momente des erst¬ werden. instanzlichen Entscheides existierten, so muss der vorliegende Ent¬ Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der zweitinstanzliche Richter scheid des Appellationshofes wegen Verletzung des Grundsatzes auch allsällig nach dem erstinstanzlichen Urteile eingetretene, an der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kan¬ sich konkurshindernde Tatsachen im Sinne der Art. 172 und 173 tonalen Recht aufgehoben werden. Denn es steht ausser Frage SchKG, wie z. B. im vorliegenden Falle die zwischen beiden Ent¬ und ergibt sich u. a. speziell aus den vom Appellationshof in scheiden erfolgte gänzliche Tilgung der Forderung des betreibenden seinem Entscheide zitierten Präjudizien, dass in diesem Entscheide Gläubigers und das dadurch bewirkte Einverständnis dieses Gläu¬ nicht etwa das Bundesgesetz (in rechtsirrtümlicher Weise) ausge¬ bigers mit der Aufhebung des Konkurses, zu berücksichtigen habe legt worden ist — worauf allerdings der staatsrechtliche Rekurs und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen nicht gestützt werden könnte —, sondern dass das kantonale sei, je nachdem dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis gemäss Prozessrecht ausgelegt und angewendet werden wollte, in der Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht Meinung, das Konkurseröffnungsverfahren unterstehe hinsichtlich
der Frage der Zulässigkeit von Noven ausschliesslich dem kanto¬ nalen Recht, und der Appellationshof habe in seiner Stellung als Konkurseröffnungsrichter rein nach den Normen des bernischen
Zivilprozesses zu verfahren. Es ist also in der Tat der Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kanto¬
nalen Recht verkannt und dadurch Art. 2 der Übergangsbestim¬ mungen zur BV verletzt worden.
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss der Entscheid des
Appellationshofes vom 16. April 1910 aufgehoben.