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1. Le recours est recevable contre l’arrêt attaqué qui constitue un « jugement au fond », au sens de l’art. 58 OJF : la Cour de justice civile a en effet statué sur le fond du droit en statuant sur la demande formulée par le Comptoir d’Escompte contre les défendeurs. Par contre elle a réservé pour jugement ultérieur la question de la répartition entre les défendeurs du poids de la condamnation prononcée contre eux au profit du demandeur ; la solution de cette question reste donc intacte et n’est pas soumise à l’examen du Tribunal fédéral.

2. Le montant de la créance du Comptoir d’'Escompte contre la Société immobilière du Bouveret n’est plus en discussion. En outre les défendeurs Veuve Henny & fils et Rossetti — signataires de deux actes de cautionnement — ne contestant pas le droit du Comptoir de leur réclamer le paiement de l'intégralité du solde redû, la condamnation prononcée contre eux par l'arrêt de la Cour est définitive. Le champ du débat est ainsi bien circonscrit : déterminer létendue des obligations respectives des cautions qui ont signé seulement le premier acte de cantionnement (Stattelmann, Lilla et Seinet) et de celles qui ont signé le second acte seulement (Favre & Chalut et Pellarin).

Les cautions de ce dernier groupe se prétendent entièrement libérées; elles invoquent la clause d’après laquelle l'emprunt de 100 000 fr. qu’elles ont cautionné devait étre remboursé en premier lieu et elles font observer qu’en fait la somme des versements opérés par la Société immobilière du Bouveret au Comptoir d’Escompte est supérieure au montant de cet emprunt. L’instance cantonale au contraire a

jugé que la clause de priorité de remboursement n'est pas opposable au Comptoir d’'Escompte qui n’y a pas souscrit et que dès lors, à l'égard du créancier, le deuxième cautionnement garanti, à concurrence de 100 000 fr., le solde final de 441613 fr. 60 redû par la Société sur le montant des deux emprunts réunis.

Il est indiscutable que les cautions qui ont signé l'acte du 28 novembre 1902 partaient de l'idée que les sommes que verserait la Société immobilière du Bouveret au Comptoir d’Escompte serviraient en premier lieu à éteindre la dette de 100000 fr, cautionnée par elles; c’est à cette condition qu'elles ont consenti à donner leur signature. Il est également certain que la Société immobilière du Bouveret l’entendait bien ainsi; il suffit pour s’en rendre compte de consulter les procès-verbaux des séances du Conseil d’administration. Et l’on ne saurait dire avec l'instance cantonale que l'accord intervenu sur ce point entre la débitrice et les cautions fût pour le créancier une res inler alios acta; le Comptoir d'Escompte connaissait la décision prise; elle était rappelée expressément dans l'acte de cautionnement; il savait donc que la Société débitrice entendait acquitter en premier lieu la nouvelle dette de 100000 fr.; on se trouve ainsi dans une situation tout à fait analogue à celle qui est indiquée à Part. 101 al. 1 CO. Aux termes de cet ‘article le débiteur qui à plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer lors du paiement laquelle il veut acquitter ; en l'espèce, cette déclaration, au lieu d’être donnée lors du paiement, l’a été déjà lors de la constitution de la dette; mais rien ne s'oppose à ce que le débiteur déclare déjà à l'avance de quelle facon il veut que les paiements futurs soient imputés; une déclaration semblable déploie ses effets à propos de chacun de ces versements futurs, pour autant que le débiteur ne la révoque pas et que le créancier n’élève aucune protestation. Le Comptoir d'Escompte n’a nullement protesté ; il a donc donné son consentement tacite au système d'imputation convenu entre parties. Il est vrai que les cautions du premier emprunt prétendent que cet arB. Berufungsinstanz : 1. Aligemeines Obligationenrecht. Ne 58. 399 rangement était sans valeur parce qu’il avait pour effet d’aggraver leur position — art. 165 et 168 CO. Mais ni l’un ni l'autre de ces articles n’est applicable : l’art. 168 vise le cas du créancier qui améliore la condition de l'un des codébiteurs solidaires au détriment des autres; or le Comptoir n'a pas amélioré la condition de certains des débiteurs du premier emprunt au détriment des autres débiteurs de ce même emprunt; et quant à l’art 165 CO, il n’a évidemment

pas trait aux rapports entre le débiteur principal et ses cautions solidaires; ce qui le prouve c’est qu'à teneur de T'art. 499 CO Ia caution est tenue des suites de la demeure ou de la faute du débiteur et que l’art. 511 al. 3 CO admet implicitement que, contrairemont à la règle de l’art 165, le débiteur peut par son fait personnel aggraver la position de ses cautions. Par conséquent, de même que la Société immobilière aurait pu, pour obtenir de nouvelles ressources, grever ses biens d’une hypothèque et affaiblir ainsi la situation des cautions du premier emprunt, de même elle pouvait, avec le consentement exprès ou tacite du créancier, mettre au bénéfice d’une clause de priorité de remboursement le nouvel emprunt qu'elle contractait. Ce n’est donc que par In voie de l’action révocatoire que la validité de cet emprunt, soit de la clause qu’il renfermait, aurait pu être contestée; mais les cautions du premier emprunt n’ont pas intenté l’action révocatoire et d’ailleurs ils n’auraient pas eu qualité pour le faire, la Société immobilière du Bouveret ayant obtenu un concordat (v. sur ce point JAEGER, note 2 sur art. 285 LP).

Il résulte de ce qui précède qu’en vertu de l’accord intervenu entre la Société et ses cautions et auquel le Comptoir d’Escompte a donné tacitement son adhésion, les paiements faits au créancier par la société débitrice devaient être imputés en premier lieu sur l'emprunt de 400000 fr. garanti par Favre & Chalut et Pellarin. Abstraction faite des versements opérés par les cautions du premier emprunt, qui ne peuvent naturellement pas entrer en ligne de compte pour le remboursement du deuxième emprunt, le demandeur a reçu de la Société immobilière du Bouveret une somme de 475 603 fr. 45, soit une somme supérieure au montant de l'emprunt remboursable par priorité ; celui-ci se trouve donc être entièrement remboursé; d'où il suit que Favre & Chaut et Pellarin qui lavaient garanti sont libérés et que les conclusions prises contre eux par le Comptoir d'Escompte doivent être écartées.

3. Quant aux conclusions prises contre Stattelmann, Lilla et Seinet, c’est avec raison que l'instance cantonale les a déclarées bien fondées. Le cautionnement du 21 novembre 4901 s’appliquait — jusqu’à concurrence de 300 000 fr. — à « toutes les avances faites ou à faire > par le Comptoir d’'Escompte à la Société immobilière du Bouveret; jusqu'ici les cautions ont payé 123 035 fr. 90; en leur réclamant pour soide de compte 141013 fr. 60, le Comptoir d'Escompte reste ainsi dans les limites de l’acte de cautionnement. Sans doute ce solde provient non seulement du prêt primitif de 800 000 fr., mais encore d’avances faites ultérieurement par le Comptoir d'Escompte. Mais ce que Stattelman et consorts ont promis de payer c’est le solde redû en fin de compte par la Société immobilière du Bouveret, et non pas le solde d’un emprunt déterminé, et rien ne prouve que, contrairement au texte formel de l’acte de cautionnement, le Comptoir d’Escompte se soit engagé envers les cautions à ne pas prêter à la Société une somme supérieure à 300 000 fr. Du moment donc qu'il est constant que le solde réclamé aux signataires de Pacte du 21 novembre 1901, même additionné aux paiements qu'ils ont déjà faits, ne dépasse pas 300000 fr., et que d’ailleurs ce solde est réellement dû par la Société, ils sont tenus de le payer. Le Comptoir d’Escompte ne saurait donc être renvoyé à établir deux comptes distincts — l’un relatif au premier prêt de 300000 fr., lantre relatif aux . prêts ultérieurs -—, puisque, en tout état de cause, le solde de 141613 fr. 60 qu'ils présenteraient ensemble au débit de la Société devrait être mise à la charge des cautions qui ont signé le premier acte de cautionnement.