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4. Am 11. August 1907 schlossen der Kläger als Vermieter und die Beklagte als Mieterin einen Mietvertrag über sämtliche Lofalitäten im Erdgeschoss und im 1. Stock des Hauses Marktgasse Nr. 27 in Bern ab, mit der Bestimmung, dass die Mietsache irt demjenigen Zustande, in dem sie sih gegenwärtig befinde, auf die Mieterin übergehe. Der Mietzins wurde auf 15,000 Fr. per Jahr, der Mietbeginn auf den 1. November 1909 und die Mietdauer auf 6 Jahre festgesetzt. Aus dem Vertrag sind ferner hervorzuheben die Bestimmungen, dass der Wasserzins nur dann im Mietzins inbegriffen sei, wenn die Mietsache bloss als Verkaufslokalitäten von der Mieterin allein benüsst werde; sollte die Mietsache noh zu andern Zwecken, bei denen der Wasserkonsum grösser wäre, ſto

3. B. als Crèmerie, Pâtisserie u. dergl. benüsst werden, so habe die Mieterin für den Wasserzins des Mehrkonsums aufzukommen; ebenso hätten allfällige Untermieter den Wasserzins für die von ihnen benüssgten Räumlichkeiten an si selbst zu tragen.

Der hintere, am Amthausgässchen gelegene Teil des Erdgeshosses 704 Oberste Zivilgerichtsinstanz. — !, Matericllrechtliche Entscheidungen.

wurde am ‘23. April 1908 vom damaligen Mieter, Kaisers Kaffeegeshäft, bis zum 31. Oktober 1909 an den Juhaber. eines Kinematographentheaters, Preiss, untervermietet. Dabei verpflichtete sich Preiss dem Hauseigentümer Schwob gegenüber zur Bezahlung einer einmaligen Entschädigung von 3500 Fr. und zur Wiederherstellung des früheren Zustandes auf den Antritt der Miete durch die Beklagte (1. November 1909). Lettere Verpflichtung wurde nicht erfüllt, obschon Schwob wiederholt darauf drang. Das Kinematographentheater war am 15. November 1908, unter Mitwirkung “der Beklagten, von einem Landd in Winterthur erworben worden und wurde ohne Unterbruch über den 1. November 1909 hinaus betrieben. Untervermieterin war nunmehr die Beklagte ; der Jahreszins wurde uf 9500 Fr. bestimmt. Landò hatte den Kinematographen bis

15. November 1940 inue und trat ihn dann an Uipleh-Walt in “Zürich ab. Mit der vorliegenden, am 14. Mai 4940 eingereichten Klage verlangt nun Schwob, dass der Beklagten die Untermiete an ein Kinematographentheater verboten und die Beklagte verurteilt werde, ihm eine Entschädigung von 100 Fr. per Tag vom 4. November 1909 bis zum Tage der Entferuung des Kinematographen zu bezahlen. Die Beklagte beantragte völlige Abweisung der Klage. Diese wurde von der kantonalen Justauz in dem sub A hievor angegebenen Umfange geschügt.

2. Nach dem zur Anwendung gelangenden Art. 285 alt OR, der übrigens mit Art. 264 neu. inhaltlich übereinstimmt, ist der Mieter zur Untermiete berechtigt, unter der Boraus]setzung, „vass dadurch nicht eine für den Vermieter nachteilige Veränderung bewirkt wird“ ; ferner „haftet der Mieter dem Vermieter dafür, dass der Untermieter die Sache nicht anders gebrauche, als es ‘dem Mieter gestattet ist“. Damit ist nicht gesagt, dass der Untermieter nur denselben Gebrauch machen dürfe, wie der Hauptmieter, in dem Sinne, dass die Untermiete nur zu dem bestimmten, dem Hauptmieter eingeräumten Zweck gestattet sei. Der Siun is der, dass der Hauptmieter dem Untermieter nur den vertragsmässigen Gebrauch nah Art. 283 aOR einräumen darf; handelt der Untermieter dieser Bestimmung zuwider, so ist der Untervermieter dafür “ dem Hauptvermieter haftbar. (Vergl. Hafner, Komm. Anm. 2 etwas abweichend Oser, Anm. 2 zum näml. Art.). M. a. W.: Der Gebrauch darf nict, anderweitige Vereinbarung vorbehalten, „in einer Art und Weise und durch Leute ausgeübt werden, dass „die Abnusszung, Schädigung u. |. w. eine grössere, andere wird“ (Janggen, Sachmiete S. 93). E Der Kläger behauptet, die Untervermietung eines Teiles der Mieilokalitäten an ein Kinematographentheaier bewirke eine folche nachteilige Veränderung der Mieisa@he. Für diese seine Behauptung ist er beweispflichtig, wie denn auh nach einem allgemeinen Grundsass der Beweislastverteilung Negatives nicht zu beweisen ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bewirkt nun der Be- . trieb des Kinematographen in der Tat eine nachteilige Veränderung der Mietsache im angegebenen Sinne. Die Beklagte wendet ein, ‘der Miet- und damit auch der Verkaufswert der Liegenschafi sei nicht etwa gesunken, sondern im Gegenteil bedeutend gestiegen. Allein hierauf kommt es nicht entscheidend an. Festgestellt ist, dass der Betrieb des Kinematographen die Feuersgefahr erhöht hat, was auch in einer Zuschlagstaxe der kantonalen Brandverficherung zum Ausdruck gelangt ist; dass ferner die Behauptungen des Klägers über Erschwerung der freien Zirkulation im ganzen Hause grösstenteils begründet sind; eudlich dass das Mietobjekt dur den Betrieb eines Kinematographen stärker in Anspruch genommen wird als durch denjenigen eines Kolonialhauses, einer « Crèmerie », « Pâtisserie .» oder dergl., was der Experte ausdrücklih anerkannt hat.

Dass die Einrichtungen für den Kinematographenbetrieb eine aussergewöhnliche Benussung der Mietsache darstellen, die eine für den Vermieter nachteilige Veränderung bewirkt, hat das Bundesgericht schon in einem früheren Falle ausgesprochen, wo die Mieterin, ein Konfektionsgeschäft, das gemietete Lokal ohne Bewilligung des Hauptvermieters an ein Kinematographentheater weiter vermietet hatie (Urteil vom 21. Oktober 1909 i. S. Goldschmidt gegen Landò, Erw. 3). Nach alledem erweist si die angefochtene Üntermiete als ein nach Art. 285 aOR unzulässiger, ungerechifertigter Gebrauch der Mietsache. E Z. — Die Einrede, dass der Kläger die streitige Untermiete nachträglich genehmigt habe, ist unbegründet. Die Vorinstanz hat aktengemäss und daher für das Bundesgericht bindend festgestellt, 706 Oberste Zivilgerichisinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

dass der Nachweis einer folchen Genehmigung nicht erbracht sei. Jn Betracht fallen hier insbefondere die verschiedenen Briefe des Klägers an die Vellagte. Etwas eigentümlich berührt es zwar, dass der Kläger im Brief vom 7. Dezember 1909 der Beklagten mit Anzeige bei der Polizei wegen ungenügender Einrichtungen für den Kinematographenbetrieb drohte und durhblicken liess, er würde mit sich reden lassen; immerhin hat sich der Kläger auh hier ausdrücklich dagegen verwahrt, dass er mit dem Untermietsverhältnis einverstanden sei. Unerheblich ist sodaun, dass der Kläger den früs heren Betrieb des Kinematographen gegen Entschädigung zugelassen hatte. Das war sein freier Wille, den er ändern tonnte, ohne die Rechte der Beklagten zu verlegen. Massgebend ist, dass er sich die Entsernuug des Kinematographen und die Wiederherstellung des früheren Zustandes auf den Antritt der Miete durch die Beklagte: ausdrücflih ausbedungen hatte und wiederholt auf Erfüllung dieser Verpflichtung drang. Da der Kinematograph indessen weiterbetrieben wurde, forderte der Kläger dessen Jnhaber gleich am 1. November 1909 mit „gerihtliG bewilligter“ Notifikation auf, den Betrieb einzustellen ; gleichzeitig forderte er die Beklagte auf, die Einstellung zu veranlassen. Die Beklagte kann somit dem Kläger nicht die exceptio doli entgegenhalten.

- Danach sind die Klagebegehren 1 und 2 mit der Vorinstanz als begründet zu erklären und die Berufung ist abzuweisen, soweit lie hierauf Bezug hat. Denn der Vermieter is bei einer Pflichtverlegung durch den Mieter, wie sie hier vorliegt, nicht auf den Rücktritt vom Vertrage nach Art. 283 Abs. 2 aORN beschränkt, sondern er kann nach allgemeinen Rechtsgrundsägen in erster Linie auf Erfüllung, d. h. auf vertragsmässige Benuzung der Mietsache und Unterlassung des Missbrauches, klagen und der Richter kann das Verbot mit den durch das kantonale Prozessreht gegebenen Exekutionsmitteln ausrüsten.

4. Zu prüfen bleibt das Klagebegehren 3, d. h. die Schadenersassforderung. Mit diesem Begehren hat sich das Bundesgericht nur soweit zu befassen, als es von der Vorinsianz gutgeheissen worden ist, da der Kläger sich beim kantonalen Urteil beruhigt hat. Die Vorinstanz geht davon aus, es liege eine ohne den Willen des Klägers unternommene, objektive Geschäftsführung durc die Beklagte im Sintte von Art. 473 aOR vor; der Kläger habe daher grundsässglih Anspruch auf die aus dieser Geschäftsführung entspringenden Vorteile, bestehend in der Erzielung eines verhältnismässig höheren Mietzinses. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. . Der Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag kann hier aus folgenden Gründen nicht herangezogen werden. Einmal kann bei unberechtigter Untermiete von der Besorgung eines Geschäftes des Vermieters durch den Mieter schon begrifflich mt die Rede sein: der Mieter greift durch unberechtigte Untervermietung nicht in das Vermögen des Hauptvermieters ein, er verfügt nicht darüber ; kraft des Mietvertrages ist die rehtliche Verfügungsgewalt über die Mietsache vom Vermieter auf den Mieter übergegangen, fo dass der Vermieter keine Geschäfte mehr darin führen kann. Der Untermieter führt denn auch kein objektiv fremdes Geschäft; auch zieht er nicht aus dem Vermögen des Hauptvermieters Gewinn und .es liegt fein entsprechendes Ärmerwerden des Hauptvermieters vor. Jn dem von der Vorinstanz angerufenen Falle (BGE 34 11 694 }.) hat das Bundesgericht auf das Dienstverhältnis abgestellt und den Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag ausdrüdich abgelehnt. Jm heutigen Falle liegen die Verhältnisse wesentlich anders. Die Beklagte ift nicht titellose Befigerin; sie darf die Mietjache grund\ässlich in ihrem eigenen Juteresse ausnugen, solange sie nicht in die Rechtssphäre des Eigentümers übergreift. Jn jenem Falle dagegen hatte der Dienstpflichtige das ihm anvertraute Betricbsmaterial ohne Nechtsgrund zur selbständigen Gewinnerzielung verwendet. Vollends unstichhaltig ift die Analogie der Schadenerfatklage bei Patentverlezung (BGE 35 11 659): hier erzielt der Verlesszer Gewinn aus widerrechtlicher Handlung. Die Vorinfianz übersieht denn auch diese Unterschiede nicht, sie zieht aber daraus nicht die rihtigen Schlüsse. Wenn sie endlich auf die Analogie der einfachen Gesellschaft abstellt und den von der Beklagten erzielteu

Gewinn aus diesem Gesichtspunkt zur Hälfte dem Kläger zukommen lassen will, so kann ihr auch darin nicht beigestimmt werden. Alle diese Konstruktionen erscheinen als gezwungen und rechilich nicht haltbar ; sie tragen dem Parteiwillen nicht Rechnung.

5. Die eingeklagte Schadenersassforderung is richtigerweise als eigentliche Entschädigungsforderung, bei Aufrechterhaltung des 708 Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidongen.

Vertrages, aufzufassen (vergl. Oser, Anm. 3 d zu Art. 261 neu OR). Auf die angebliche Erhöhung des Verkaufswertes der Liegenschaft kommt auh hier nichts entscheidendes an : die Verminderung dieses Wertes ist nicht der einzige Schaden, der sich denken lässt. Richtig ist, dass Mieter wegen des Kinematographenbeiriebes. noch nicht ausgezogen sind. Doch darf daraus nicht ohne weiteres geschlossen werdeu, es sei dem Kläger aus der gesezwidrigen Art der Benussung der Mietsache durch die Beklagte ein ersabfähiger Schaden nicht entstanden. Wenn aucch zuzugeben ist, dass die Klage nach dieser Richtung mangelhaft substantiiert ist, so sind doc folgende Schadenselemente, die auf das Vorhandensein eines effektiven, mit dem Verhalten der Beklagten in ursächlichem Zusamimenhang stehenden Schadens schliessen lassen, rechisgenüglih dargetan. Einmal steht fest, dass das Haus des Klägers vom 1. Januar 1942 an wegen der durch den Kinematographen bedingten erhöhten Feuersgefahr vou der kantonalen Brandversicherungsanstalt mit einer Zuschlagsprämie von 3,5 9/06 belegt worden ist, die hernah auf 1,6 °/oo ermässigt wurde. Ob diese erst während der Hängigkeit des Prozesses eingetretene Tatsache berücksichtigt werden dürfe, beurteilt sih nach kantonalem Prozessrecht ; nachdem nun die kantonale Justanz — wenn auch in anderem Zusammenhange — darauf abgestellt hat, ist die Beklagte mit ihrer Anfechtung nicht zu hören. Sodann ist shwere Vermietbarkeit nach normalem Verlauf der Dinge zu erwarten. Endlich hat die stärkere JFnanspruchnahme ver Mietsache in Verbindung mit der aussergewöhnlichen Art der Behandlung und Benussung durch den intenfiven Kinematographenbetrieb uotwendig eine raschere Abnuzung im Gefolge. Dazu kommt, dass das Haus des Klägers aller Erfahrung uach in erhöhtem Masse zweifelhaften Elemeiten und übel beleumdeten Personen zugänglich gemacht wurde, was geeignet war, eine gewisse moralishe Entwertung des Hauses herbeizuführen, jedenfalls seinen Ruf gefährden musste und damit den Kläger indirekt schädigie. Es handelt sich hier um einen inkommensurablen Schaden, der nicht nur ideeller Natur, sondern auh vermögensrechtlich schässbar ist.

Bei der Bemessung des Schadens fällt nach dem Gesagten die Berechnung der Vorinstanz ausser Betracht. Der Betrag von rund 8750 Fr., ver sich dana ergäbe, wenn die Aufhebung des Kine=- matographenbetriebes auf den heutigen Tag angenommen wird, wäre denn auch entschieden übersetzt. Ebensowenig kaun natürlic auf die Entschädigung von 3500 Fr. abgestellt werden, die der Kläger sich am 23. April 1908 von Preiss für die Bewilligung des Kinematographenbetriebes bis zum 31. Oktober 1909 ausbedang, zumal. da der Kläger selber erklärt hat, er habe für jenen Betrag in Wirklichkeit Arbeiten ausgeführt. Die Entschädigung ist vielmehr gesiüsst auf Art. 1416 Abs. 2 aOR nach freiem Ermessen unter Würdigung der Umstände festzusetzen. Ein Betrag von 2000 Fr. genügt und ist den Verhältnissen angemessen; — erkanut :

Die Berufung der Beklagten wird mit Bezug auf Rechtsbegehren 3 der Wage in dem Sinne teilweise begründet erklärt, dass die Entschädigung, welche die Beklagte an den Kläger zu bezahlen hat, auf den Pauschalbetrag von 2000 Fr. ermässigt wird.

Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kautons Bern vom 5. Juni 1943 bestätigt.

122. Arteil der 1. Zivisabfkeiluug vom 8. November 1913 Rutishauser & Sfüssi in Lig., Kl, u. Ber.-KL, gegen Sehweizerische Kredifanstalf, Bell, u. Ber.-Bekl.

Eintritt einer im Prozesse stehenden Kollektivgeselischaft in das Liquidationsstadium : Bedeutung für die Beurteilung des Falies. — Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 2 rev. OR in intertempouraler Beziehung. — Schadenersatzklage einer Bank gegen eine andore mit der Begründung, die Beklagte habe rechtswidrig die UeDerleitung ihres bisherigen Geschäftsvarkehrs mit einem finanziell schlecht stehenden Kunden auf die Klägerin bewirki und letztere zur Fort- ‘sotzung dieses Verkehrs bestimmt. Prüfung, ob eine zu Schadenersalz verpflichtende unrichtige Auskunftserteilung der Beklagten erfolgt sei und ob ein von der Bekiagien ausgestellter Kontokorrentauszug die Klägerin deshalb irregeführt habe, weit er über bestimmle, die Geschäftsuerbindung betreffende Punkte nichts angab. — Prüfung. ob ein spâter von einem Organ der Beilagtlen ausgestellter Postenauszug, der wissentlioh faisohe Verurkundungen über gesohäft-