41 II 215

1. Devant l'instance fédérale les deux parties ont déclaré que l’objet du litige avait une valeur supérieure à 4000 fr. Il est vrai que le dossier cantonal ne fournit aucune indication à ce sujet et le Tribunal fédéral a jugé (PrRaxIs IL, n° 199) que cette lacune ne peut être comblée au moyen d'une déclaration contenue seulement dans le recours. Mais cette jurisprudence ne saurait s’appliquer au cas particulier : il s'agit en effet d’une sorte d’expropriation privée réclamée par le défendeur ; devant l’instance cantonale le demandeur s’est borné à en contester le principe même, mais il doit être admis à formuler jusqu'au dernier moment, comme il l’a fait devant le Tribunal fédéral, le chiffre de l'indemnité à laquelle il estime avoir droit au cas où en principe les conclusions du défendeur seraient reconnues fondées.

2. Bien que l'ouverture des fenêtres soit antérieure au ΰT janvier 1912, le CCS est applicable au présent litige. D’après Part. 17 al 2 Tit. fin. CCS et conformément au principe général de l’art. 3, l'étendue de la propriété est régie par la loi nouvelle dès son entrée en vigueur. Or la contestation porte bien sur l'étendue du droit de propriété du demandeur, car pour revendiquer la faculté de maintenir les fenêtres pratiquées dans le mur de sa maison le défendeur se fonde, non sur une convention — dont il y aurait lieu de déterminer les effets à la lumière de la législation sous l'empire de laquelle elle a été conclue, — mais sur la loi elle-même, l’obligation du propriétaire de tolérer un empiétement ou une construction élevée en dehors des distances prescrites constituant une restriction légale de la propriété. Peu importe que cette construction aït été faite sous l’empire du droit neuchâtelois ; l’état de fait ainsi créé s’est perpétué jusqu’à ce jour, il n’en. est résulté aucun droit acquis avant la date de l’entrée en vigueur du CCS (Tit. fin. art. 4) et aujourd’hui la question à ré- 218 Sachenrecht. No 26.

soudre est celle de savoir s'il est contraire au droit de propriété du demandeur tel qu’il se trouve délimité par la loi elle-même ; il est évident que cette question ne peut être tranchée qu’en vertu de la loi actuelle (même solution admise en droit allemand, v. SraupiNerr, Note VIII sur § 912 BGB et Note 39 sur art. 181 loi d'introduction, RG 46 p. 143 et suiv.).

3. Tout en admettant que le CCS est applicable en principe, l'instance cantonale a jugé que le défendeur ne peut invoquer les dispositions des art. 685 al. 2 et 674 al. 3 parce qu'il s’agit d’une matière réservée par le Code luimême (art. 686) à la législation cantonale. Cette manière de voir est erronée. Sans doute Fart. 686 dispose que c'est la législation cantonale qui détermine les distances à observer dans les constructions. Mais les conséquences de l’inobservation de ces distances sont réglées par le droit fédéral, soit par l’art. 685 al. 2 qui déclare applicables aux constructions contraires aux règles sur les rapports de voisinage les dispositions concernant les empiètements sur fonds d’autrui. Cette délimitation des compétences fédérale et cantonale est conforme à la nature des choses : s'il se justifie, à raison de la diversité des circonstances locales, de laisser aux cantons le soin de fixer les distances requises, par contre en ce qui concerne les droits du propriétaire lésé par l'inobservation de ces prescriptions, une réglementation uniforme s'impose, car c’est le contenu même du droit de propriété qui est en jeu et l’on ne saurait admettre que ce droit diffère de canton à canton. C’est donc à tort que le Tribunal cantonal s’est demandé si c'est l’art. 685 ou l’art. 686 qui est applicable ; ces dispositions sont applicables l’une et l’autre : en vertu de Ia résérve insérée à l’art. 686 on recherchera si le défendeur a observé la distance imposée par le droit neuchâtelois — et sur ce point les deux parties sont d’accord qu'il ne l’a pas observée ; et, en vertu de l’art. 685 al. 2 combiné avec l’art. 674 al. 5, on recherchera si et à quelles conditions le demandeur peut néanmoins être tenu de tolérer la construction ainsi Sachenrecs.:. fi 26. 219 élevée contrairement aux prescriptions légales. Le jugement attaqué objecte que l'art. 685 ne parle que de « constructions » et que dans le cas particulier ce sont des fenétres, et non pas des constructions, qui font l’objet du litige. Cette observation n’est pas justifiée : outre qu'elle conduirait à écarter également l'application de l’art. 686 — lequel, tout comme l'art. 685, mentionne seulement les « constructions », — il est impossible d'interpréter d’une façon aussi restrictive le terme employé par la loi ; la distinction entre le mur en lui-même et les fenêtres qui y ont

été pratiquées est insoutenable, car il va sans dire que, pa suite de l’ouverture des fenêtres, le mur dans son ensemble, tel qu'il se présente actuellement, a pris le caractère d’une «construction contraire aux règles sur les rapports de voisinage ».

En résumé donc l’art. 66 de la loi neuchâteloise d’introduction sur lequel l’instance cantonale s’est basée pour écarter les conclusions du défendeur est sans application possible, cette disposition constituant un empiétement dans un domaine régi exclusivement par le droit fédéral ; c'est à la lumière des règles posées par le CCS que la cause doit être jugéesdans ce sens, WIELAND, Note 2 et LEEMANN, Note 7 sur art. 685).

4. L'article 685 al. 2 se réfère, en ce qui concerne les constructions élevées au mépris des distances légales, aux règles édictées par l’art. 674 au sujet des empiétements. Ïl y a cependant une distinction à faire, l’art. 674 prévoyant deux alternatives — maintien de l’empiétement à titre de droit réel ou cession de la surface usurpée — et cette seconde alternative étant exclue dans le cas de l'art. 685 puisque la surface appartient déjà au propriétaire qui a bâti. Par contre il lui reste l’autre faculté, celle d'exiger que le voisin tolère la construction. C’est bien en cela que consiste la prétention du défendeur qui tend à la constitution d’une servitude sur le fonds du demandeur. Cette servitude obligerait le propriétaire du fonds servant à s'abstenir de demander la suppression de l'ouvrage con- 220 Sachenrecht. No 26, traire au droit, c’est-à-dire à s'abstenir d'exercer un droit inhérent à la propriété — ce qui est en effet, d’après l’art.

730. 0, l’un des objets possibles des servitudes admises par le Code.

5. Les conclusions du défendeur ne se heurtent pas au fait que les fenêtres ont été pratiquées par un antépossesseur et à une époque où limmeuble Rothacnher n'était pas encore propriété du demandeur. On ne saurait en effet considérer le droit conféré par l’art. 674 comme un droit de nature personnelle n’appartenant qu'au propriétaire qui a construit et ne pouvant être exercé que contre le propriétaire qui a omis de protester en temps utile. Une telle conception serait contraire au but même de la disposition légale qui est édictée, non dans l’intérêt personnel du constructeur, mais dans l'intérêt général, c'est-à-dire en vue d'éviter une inutile destruction de biens économiques. Cette protection de la propriété foncière serait illusoire s’il suffisait d’un transfert de propriété pour que la démolition de l'immeuble pût être exigée. Et d'autre part l'intérêt du tiers acquéreur de l’immeuble grevé n’est pas lésé, car (au moins dans la plupart des cas) lors de l’acquisition il est suffisamment renseigné par la vue des lieux sur l'existence de l’empiétement. Enfin c’est en vain qu'on objecterait contre la nature réelle du droit reconnu par l’art. 674 le fait que ce droit n’est pas soumis à inscription ; il s’agit en effet d’une restriction légale de la propriété qui, à teneur de l’art. 680, existe sans qu'il y ait lieu de inscrire au registre foncier (v. dans le même sens, en droit allemand, STAUDINGER, Note 2a 1 sur §912 et Komm. von Reichsgerichtsrâäten, Note 10 sur § 912). L'art. 674 peut donc être invoqué par le propriétaire actuel de la construction et contre le propriétaire actuel du fonds voisin — sous cette réserve que, pour savoir si les conditions d'application de l’article sont réalisées, on devra se reporter à l’époque à laquelle la construction a été faite et tenir compte de l'attitude observée à cette époque par le constructeur et par son voisin.

6. En l'espèce il est certain que le propriétaire du fonds Rothacher à l’époque de la construction ne s’est pas opposé à l’ouverture des fenêtres ; il a au contraire donné formellement son assentiment à ce travail qu'il a exécuté lui-même pour le compte de son frère, propriétaire de la maison. Quant à la bonne foi du constructeur, la question est plus délicate. On pourrait se demander si l'art. 674 exige que le constructeur ait cru et pu croire qu'il n'excédait pas les limites de son fonds ou les distances légales, c'est-à-dire qu'il ait cru agir dans les limites de son droit de propriété. Si l’on adoptait cette interprétation, on serait conduit à écarter les conclusions du défendeur, car il paraît bien résulter du dossier que César Minini, lorsqu'il a fait pratiquer les fenêtres, savait qu’elles n'étaient pas à la distance légale du fonds voisin appartenant à son frère. Mais cette interprétation de la notion de bonne foi est trop restrictive. La loi admet en principe que les constructions élevées sans protestation doivent être maintenues et, si elle exige la bonne foi du constructeur, c’est pour éviter qu’un propriétaire qui sciemment a empiété sur les droits de son voisin ne bénéficie d'une inaction qu'il a provoquée ou escomptée. La formule employée par le CCS ne signifie pas autre chose que la formule dont se sert le § 912 du Code allemand qui prive le constructeur du droit au maintien de l’empiétement en cas de dol ou de négligence grave. L'existence de la bonne foi devra donc être admise chaque fois que le constructeur a cru et pu croire sans faute grave qu'il avait le droit de construire — sans distinguer suivant qu'il a cru agir en vertu de son droit de propriété ou en vertu d’une autorisation du voisin (v. dans ce sens, en droit allemand, STAUDINGER, Note II 6 b sur § 912, Komm. von Reichsgerichtsräten, Note 7 sur § 912, RG 52 p. 16-17, Rechtssprechung der Oberlandesgerichte 15 p. 348-349). On doit évidemment réserver le cas où le voisin n’a voulu donner l'autorisation qu’à titre purement personnel ou précaire (cf. Erläuterungen p. 89, WreLanD, Note 6 Ï. et LEEMANN, 222 “ _ Sachenrecht, No 26.

Notes 11 et 29 sur art. 674) ; dans ce cas il serait contraire à l'intention des parties d’attribuer au défaut de protestation du propriétaire les effets de nature réelle consacrés par l’art. 674. Mais, en l'absence de stipulation expresse ou d'indices précis, il n’est pas à présumer que lautorisation ait une portée aussi limitée et notamment en l’espèce rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donné son assentiment à l'ouverture des fenêtres, Michel Minini ait entendu le donner au profit exclusif de son frère personnellement ; au contraire 1l résulte de sa déposition que, s’il à consenti à ces travaux, c’est parce qu'il estimait qu'ils amélioraient l'apparence du quartier. On doit donc admettre que la condition de la bonne foi du constructeur est réalisée. D'ailleurs, si l’on conservait des doutes au sujet de la signification qu’il convient d'attribuer à cette notion, on devrait observer que, d’après l'art. 3 CCS, la bonne foi est présumée et que le demandeur n’a pas même tenté de contester celle de l’auteur des travaux. :

7. Même lorsque les conditions générales qu’il pose — bonne foi du constructeur et défaut de protestation du voisin — sont réalisées, comme elles le sont en l'espèce, l’art. 674 ne donne pas un droit absolu à la constitution de la servitude. Le juge doit encore rechercher si cette mesure est justifiée par « les circonstances »ssoit, en particulier, par l'intérêt respectif des deux parties en cause). Mais ce point n’a encore fait l’objet d'aucune instruction. Le Tribunal fédéral doit done renvoyer la cause à l'instance cantonale pour qu'elle statue à ce sujet et, en cas de décision affirmative, qu'elle fixe le montant de l'indemnité à payer par le défendeur.

Pour le surplus les réclamations des parties se trouvent liquidées soit par l'accord intervenu en ce qui concerne le soupirail de cave, soit, en ce qui concerne la conclusion V du défendeur, par les décisions rendues sur la base de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral.

ÿ