41 II 534

1. Soweit es sich fragt, ob das augefochtene Urteil ein Haupturteil nach Art. 5% OG und insofern die Berufung zulässig sel, ist zu bemerken : Die Vorinstanz hat das materiellrechtliche Verhältnis zwischen den Parteien aus dem Werkvertrage vom 15. Mai 1907 nicht geprüft und über die auf diesen Vertrag sich stützende Forderung des Klägers und Gégenforderung des Beklagten nicht entschieden. Insoweit kann slso noch von keinem Urteil in der Sache selbst und noch weniger von einem Haupturteil die Rede sein. Der angefochtene Entscheid betrifft vielmehr einzig den Antrag des Beklagten, das Gericht möge sich als inkompetent erklären, und damit nur die Frage, ob die Parteien durch die Zister 8 des Vertrages in rechtsgültiger Weise die Zusländigkeit zur Beurteilung des materiellen Streitverhällnisses dem bauleitenden Architekten als Schiedsrichter übertragen und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte wegbedungen haben. Entschieden wurde also über die Verbindlichkeit und den Inhalt der genannten Schiedsgerichtsklause! : ob dem Beklagten aus dieser Vertragsbestimmung ein Anspruch darauf gegenüber dem Kläger erwachsen sei, es geschehen zu lassen, dass die Streitsache nicht von den ordentlichen Gerichten, sondern an deren Stelle von dem vertraglich vorgesehenen Schiedsrichter beurteilt werde. Ueber diesen Anspruch hat die Vorinstanz en dgültig enfschieden und zwar in gutheissendem Sinne, indem sie in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides auf Nichteintreten wegen Inkompetenz erkannte. Ins0- weit sie geurteilt hat, ist also ihr Entscheid ein Haupturteil hierüber, sofern der Anspruch auf Nichtunterwerfung unter die staatlichen Gerichte gemäss Schiedsgerichtsvertrag als materielltrechtlicher Anspruch erscheint (ebenso BGE 839 II S. 52 unten).

2. Diese Frage fällt zusammen mit der weiteren, ob der genannle Anspruch dem eidgenössischen Privatrechie unterstehe und daher die Berufung auch in Hinsicht auf den Art. 57 OG zulässìg sei.

Nach der bestehenden Rechtsprechung wäre das zu bejahen. Seit jeher hat sich das Bundesgericht, von einzelnen Ausnahmefällen abgesehen, dahin ausgesprochen, dass der Schi dsgerichtsvertrag dem Privat- und nicht dem Prozessrechte angehöre, und von dieser Erwägung aus isl es Jeweilen dazu gelangt, auf Berufungen gegen kantonale Urteile einzutreten, die die Gültigkeit oder den Inhalt solcher Verträge betrafen, namentlich in Fällen, wo síe als Schiedsgerichtskiauseln Bestandteile eines sonstigen Vertrages bildeten (vergl. BGE 7 S. 283, 13 S. 359, 2A II S. 560/61, 27 IT S. 515/16, 37 II S. 244 (Stillschweigende Anerkennung der Kompetenz durch Auslegung einer Schiedsgerichtsklausel), 38 IT S. 557, 39 II S. 52, 40 S. 79 Erw. 2 ff — Abweichend BGE 28 S. 780 Bei erneuter und näherer Prüfung dieser Frage kann jedoch an der bisherigen Praxis nicht festgehalten werden.

538 Prozessrecht. N* 67, Dureh den Schiedsvertrag vereinbaren die Parteien, dass eine Streitigkeit, die hinsichtlich bestimmter Rechtsbeziehungen zwischen ihnen besteht oder später entstehen könnte, statt durch die ordentlichen, staatlichen Gerichte durch den Schiedsrichter (Einzelperson oder Kollegium) bearteilt werden solle. Ob dieser Vertrag zivilrechtlichen Charakter habe und ob er im besondern dem Bundesprivatrecht angehöre, hängt davon ab, welches der Inhalt des Vertrages sei, also welche Rechte und Verpflichtungen durch ihn für die vertragsschliessenden Parteien begründet werden. Als Recht kann nun jede Partei von der andern verlangen und als Pflicht schuldet sie ihrerseits der andern, dass jede nach Massgabe des Schiedsvertrages den Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit und die Zulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens anerkenne, namentlich also zur Ernennung des Schiedsrichters Hand biete, dem vereinbarten Verfahren vor diesem sich unterziehe und dessen Entscheid als verbindlich gegen sich gelten lasse. Diese Rechte und Pflichten sind aber ausschliesslich Prozessualischer Natur ; sie betrefsen die Frage, wie vorzugehen sel, um über das materielle Streitverhältnis zwischen den Parteien durch einen verbindlichen Entscheid die erforderliche Rechtsgewissheit zu schaffen. Das Streitverhältnis selbst aber wird — anders als beim Vergleich — durch den Schiedsvertrag nicht geregelt oder irgendwie modifiziert. Die Parteien verfügen nicht über die streitigen materiellen Rechte und Verpflichtungen, sondern sie einigen sïich lediglich auf ein Verfahren, um ihren Bestand oder Nichtbestand in beidseitig verbindlicher Weise festzuSetzen ; es wird der — publizistische — Rechtsschutzanspruch geregelt. Hiernach hat also der Schiedsgerichtsvertrag wesentlich prozess-, nicht privalrechtlichen Inhalt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er nicht im Prozesse abgeschlossen wird, (wie z. B. der gerichtliche Vergleich) und dass auf ihn, als einer ausserhalb des zivilProzessrecht. N° 67. 539 rechtlichen Gebietes liegenden Vertragsart, dennoch die vom Privatrecht aufgestellten Grundsätze über den Vertragsabschluss (betreffend Willenseinigung usw.) analog anwendbar sein können, sei es kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, sei es aus Gründen sachlicher

Natur. Dass man es mit einem Vertrage prozessrechtlichen Charakters zu tun habe, darf denn auch als die in der Rechtswissenschaft vorherrschende Auffassung gelten (vergl. z. B. STEIN, Die Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich, 1913 (10. Aufl. des Kommentars Gaup), § 1025, I, 1; KoHLER, in Grüchots Beiträgen 31 S. 291 ff. und in in Grünhuts Zeitschrift, 14 S. 29 ff. ;

Börow, in der Zeitschrift für Zivilprozess 31 S. 219 und Archiv für zivilrechtliche Praxis 64 S. 68; HELLwIG, Lehrbuch des zivilprozessrechtes IT S. 103; F. ScemD, in Grüchots Beiträgen 58 S. 356 f.; WALSMANN, Zivilistisches Archiv, 102 S. 209/10. Anderer Ansicht: Waca, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechtes I S. 67 und SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes S. 151 Œ.).

Die erörterte Auffassung rechtfertigt sich vor allem gerade für das schweizerische Recht und in Hinsicht auf die Anwendung von Art. 57 OG.

Als eidgenössische Rechtsquelle für die Regelung des Schiedsverlirages könnte nur das OR in Betracht kommen. Dieses behandelt aber den Schiedsvertrag nirgends, trotzdem er offenbar wegen seines besondern Charakters einer nähern Regelung bedürftig wäre. Freilich behält es ihn anderseits auch nicht ausdrüeklich dem kantonalen Rechte vor. Aber dass es ihn dennoch als diesem unterstehend betrachtet, muss daraus geschlossen werden, dass Seit jeher zwar nicht die zivilprozessualische Natur des Vertrages, wohl aber sein enger Zusammenhang mit dem Zivilprozesse anerkannt war und dass ihn demgemäss die Kantone sozusagen übereinstimmend (Graubünden scheint die einzige Ausnahme zu bilden) in ihren Zivilprozessge- 540 Prozessrecht. N° 67.

setzen geordnet haben. Alle diese kantonalen Bestimmungen wären bei einer einheitlichen Regelung des Vertrages von Bundeswegen dahingefallen und daher vom OR wohl besonders als aufgehoben erklärt worden. In Wirklichkeit hat sie die bundesgerichtliche Praxis, auch im Berufungsverfahren, stets als gültig behandelt. Dabei hat sie ihren Standpunkt, der Schiedsvertrag gehöre trotz jener kantonalrechtlichen Vorschriftten im allgemeinen dem eidgenössischen Rechte an, insofern nicht folgerichtig zu vertreten vermocht, als sie in den Fällen, wo das schiedsgerichtlich zu beurteilende materielle Streitverhältnis dem kantonalen Rechte unterstund, die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung des Scniedsvertrages verneinte oder doch nicht ausdrücklich anerkannte (vergl. z. B. den zitierlen Entscheid 40 No 15, S. 80 Abs. 2). Dass das OR den Schiedsvertrag nicht ordnen, sondern dem kantonalen Rechte vorbehalten will, ist denn auch die Ansicht der die Frage behandelnden Autoren : vergl. SOLDAN, Le Code Fédéral des Obligations et le Droit Cantonal, p. 170 ; HABERSTICH, Beiträge zur Orientierung auf dem Gebiete des schweizerischen Recht, S. 288, und Handbuch des OR II S. 355; HuBER, System des schweizerischen Privatrechtes, ITI S. 676. Zu verweisen ist endlich auch auf E. FEBR, Das Schiedsgericht in der schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung (Zürcher-Dissertation, 1903), der, auf den S. VII f. und 15 f., die kantonalen Rechtsquellen über den Schiedsvertrag darstellt und sich, auf S. 24 fff., ebenfalls für die prozessualtische Natur des Vertrages ausspricht.

3. Die hier streitige Ziffer 8 des Werkvertrages vom 15. Mai 1907 bildet zweifellos einen wirklichen Schiedsvertrag im Rechtssinne, der in Form einer KompromisskTausel dem genannten Werkvertrag eingefügt ist. Die obigen Ausführungen treffen also auf ihn zu und es erweist sich damit die Berufung in Hinsicht auf Art. 57 OG als unzulässig.

Schuldbetreibungs- und Konkursreckt. 541