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44. Urteil der L Zivilabteilung vom 25. Mai 1917 i.S. Schelling, Kläger und Berufungskläger, gegen Brueck & Wilson A.-G., Beklagte und Berufungsbeklagte.

Art. 628 OR: Das Verbot des Erwerbes eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft ist keine lex absoluta und das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgeschäft nicht nichtig.— Art. 58OR:Stillschweigende Genehmigung eines Vertrages, der statt der erforderlichen Kollektivunterschrift zweier Gescllschaftsorgane nur dic des einen trägt.

1. — Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der Stickereifirma Brueck & Wilson C9 A.-G. in New-York als Geschäftsiührer angestellt. Im Jabre 1909 ist zum Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen Geschäfte und des Erwerbes und Betriebes der Stickereifabrik Fenkart & Cie in Bürglen die beklagte Aktiengesellschaît, Brueck & Wilson C9 A.-G., mit Sitz in Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., eingeteilt in 250 Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt. Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahit. Die rechtsverbindliche Unterschrift für die Gesellschaft sollte den Mitgliedern des Verwaltungsrates oder der Direktion zu zweien zustehen.

244 ; Obligationenrecht. N° 44.

Mitglied dieser beiden Gesellschaftsorgane war auch der Kläger. Es wurden ihm in Hinsicht darauf fünf Pflichtaktien unentgeltlich überlassen, die er in New-York zu hinterlegen hatte. Gegen Ende 1915 lôste der Kläger sein Anstellungsverhältnis auf Zur Festsetzung der Bedingungen seines. Austrittes traf der Hauptaktionär und Verwaltungsrat Samuel Henri Wilson, für die Beklagte handelnd, am 5. November 1915 in St. Gallen mit dem Kläger eine schriftliche Vereinbarung des Inhalts : Der Kläger ver- : pflichtete sich, vor seinem Austritt seinen Nachfolger Friedberger in das Geschäft emzuführen. Salär sollte er uoch für die Zeit bis Ende Januar 1916 beziehen und zwar insgesamt 4500 Fr., wovon am 15. November 1915 2000 Fr. und am 15. Dezember 1915 Fr. 2500 auszubezahJen waren. Die beklagte Gesellschaft, wird weiter bestimmt, «verpflichtet sich die Herrn Schelling gehôrenden, auf seinen Namen in New-York liegenden Aktien der Brueck & Wilson C°. A.-G. per 1. Dezember 1915 mit 500 Fr. per Stück käuflich zu übernehmen. » Endlich er- di klären die Vertragsparteien, dass mit der Bezahlung der erwähnten Summen der Kläger für alle Ansprüche

befriedigt und die Beklagte voll entlastet sei. — Die Unterschrift für die Beklagte lautet : « Brueck & Wilson L A.-G. » und rührt von Wilson her.

Die Beklagte bezahlte die am 15. November verfallenen 2000 Fr., verweigerte aber dann die weitern Leistungen. Der Kläger machte hierauf die zweite Salärrate in einem (hier nicht in Betracht fallenden) Betreibungsverfahren geltend. Im vorliegenden Prozesse verlangt er im weitern Voliziehung der Vertragsabrede betreflend die Rücknahme der Pflichtaktien mit dem Begehren, die Beklagte habe ihm 2500 Fr. samt Zins zu 6 °/ seit dem 1. Dezember 1915 zu bezahlen.

Die Beklagte hat dieses Begehren zunächst mit der Einwendung bestritten, die Vereinibarung vom 5. November 1915 sei für sie nur von dem Verwaltungsrat d.

Wilson unterzeichnet und daher mangels der statutorisch erforderlichen zwei Unterschriften nicht verbindlich. Das Abkommen sei aber auch, (wurde nachträglich im Prozesse noch geltend gemacht) deshalb ungültig, weil nach Art. 628 OG eine Aktiengesellschaît keine eigenen Aktien erwerben dürfe.

Von der Vorinstanz mit ihrem Klagebegehren abgewiesen, erneuert es der Kläger aunmehr vor Bundesgericht.

2. — Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten zugestimmt, die Vereinbarung der Parteien, wonach dic beklagte Gesellschaft die fünf Pflichtaktien des Klägers zurückzunehmen hat, sei nach Art. 628 OR nichtig, und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz zur Abweisung der Klage gelangt. Der hiefür angerufene Absatz 1 des Art. 628 lautet : « Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien nicht erwerben. » Daran anschliessend werden in den folgenden Absätzen bestimmteAusnahmen «von diesem Verbote » aufgestellt und näher geregelt. Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes spricht sich das Gesetz nicht aus, namentlich erklärt es nicht, dass zu ïhnen die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäftes gehôren. Dies lässt sich auch nicht etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als eines « Verbotsgesetzes » schliessen. Die Uebertretung eines solchen braucht nicht notwendig die Nichtigkeit der von ihm verbotenen Rechtshandlung nach sich zu ziehen, sondern es kônnen für den Gesetzgeber Gründe dafür vorliegen, die zivilrechtliche Wirksamkeit der Rechtshandlung ganz oder in beschränkter Weise anzuerkennen und durch anderweitige Mittel (Statuierung zivil- oder strafrechtlicher Verantwortlichkeiten u. s. w.) auf Beobachtung des Verbotes zu dringen, diesem also den Charakter einer blossen Ordnungsvorschrift zu verleihen. Insoweïit kann dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20 OR abgeleitet werden ; ein Vertrag, dessen Abschluss das Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu 296 Obligationenrecht. N° 44, wollen, hat keinen « widerrechtlichen Inhalt » im Sinne des genannten Artikels (vergl. auch EB 41 II S. 485), Hiernackh ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn und Zweck des streitigen Verbotes zu der Auslegung führe, dass es ais Rechtsfolge des trotz seiner vorgenommenen Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will. Dies ergibt sich zunächst nicht schüssig aus der Ausdrucksweise « d a r Î nicht erwerben ». Wenn das Gesetz ein Verbot in der Form des « Nichtdürfens » ausspricht, so deutet das sprachlich eher auf eme blosse Einschränkung der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot Unterstehenden hin, im Gegensatz zum « Nichtkônnen », das ausdrückt, es sei diesem auch die Môglichkeit benommen, durch sein verbotswidriges Handeln die gewollte

rechtliche Wirkung hervorzubrmgen. Wer eine Rechtshandlung nicht vornehmen « darf », dem wird die Erlaubnis dazu versagtl ; wer sie aber nicht vornehmen « kann », dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen, sie wirksam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme verunmôglicht ihm dadurch von selbst eine eigentliche, vollständige Uebertretung, die nur in der Herbeïführung des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen will, bestehen kônnte. (vergl. JELLINCK, System der Subjektiven ôffentlichen Rechte, II. Aufl. S. 46 ff.). Dementsprechend drückt sich auch der § 226 des D. HGB in seinem zweiten Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das Gesetz den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, —-nämlich wenn es sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder von nicht voll liberierten Aktien handelt, — dahin aus, dass die Aktiengesellschaît die betreffenden Titel nicht erwerben « kann » ; dagegen spricht das Gesetz im ersten Absatz, der die Fälle ordnet, in denen der verbotene Erwerb rechtsgültig ist, davon, dass die Aktiengesellschaît eigene Aktien nicht erwerben « soll ». Allerdings hatte der frühere § 215 Abs. 3 des D. HGB. das Verbot gleich dem Art. 628 OR gefasst, also erklärt, dass die Gesellschaît à:

eigene Aktien nicht erwerben « darf », und dieser Ausdruck ist damals von der deutschen Rechtsprechung (s. besonders Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichtes B. XVII, N° 87 S. 385) im Sinne der Aufstellung eines absoluten Verbotes mit Nichtigkeïtsfolge ausgelegt worden. Allein demgegenüber ist einerseits zu beachten, dass sich später der deutsche Gesetzgeber veranlasst gesehen hat, bei der Normierung der Fälle, in denen er den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, die Worte « darf nicht » durch « kann nicht » zu erselzen, um die Nichtigkeitsfolge deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Und anderseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der schweizerische Gesetzgeber, der sich im Art. 628 OR an die Ausdrucksweise des frühern § 215 des D. HGB. anschloss, damit die hier streitige Frage der rechtlichen, Bedeutung und Wirkung des Verbotes in einem bestimmten Sinne habe lôsen wollen. Das schweizerische Gesetz muss also für sich betrachtet und aus sich selbst ausgelegt werden. Alsdann aber ist zu sagen, dass das Wort « darf », wenn nicht für, so doch zum mindesten auch nicht entscheidend gegen die Rechtsbeständigkeit des verbotenen Erwerbsaktes spricht. Auf keinen Fall lässt sich behaupten, das Gesetz bringe mit dem « nicht darf » die Nichtigkeitsfolge in sprachlich unzweideutiger, keine segenteilige Auffassung zulassender Weise zum Ausdruck, und daher müsse schon die rein gramamtikalische AusJegung die streitige Rechtsfrage endgültig entscheiden. Nur nebensächliche Bedeutung hat es infolgedessen auch, wenn die romanischen Texte des Art. 628 den für gewôhnlich dem deutschen « nicht kônnen » entsprechenden Ausdruck verwenden, der laut dem Gesagten nach deutscher Auffassung eher auf die Nichtigkeit der verbotenen Rechtshandlung hinweisen würde (« .…..ne peuvent acquéces », «….. non puo acquistare »). Endlich ist, was den Wortlaut des Artikels anlangt, noch zu bemerken, dass das Verbot sich nur an die Gesellschaft als Erwerberin der Aktien richtet, nicht auch an den Dritten, der den 298 Obligationenrecht, No 44, Erwerb durch die Veräusserung bewirken hilft. Auch dies spricht dagegen, die absolute Natur des Verbotes als schon durch die Ausdrucksweise des Gesetzes dargetan anzusehen. Prüft man nun weiter — und für eine richtige Lôsung der streitigen Rechtsfrage kommt es vor allem hierauf an —, 0b das Verbot des Art, 628 nach seinem Sinne

undZwecke als eine lex perfecta mit Nichtigkeitsfolge gelten müsse, so sprechen überwiegende Gründe nicht für, sondern gegen diese Auffassung. Die Erwägungen, die zur Aufstellung des Verbotes geführt haben, bestehen im wesentlichen darin, dass es der Natur der Aktiengesellschaft widerspricht und zu rechtlichen Kom- \ plikationen führt, wenn. die Gesellschaft ihr eigener Aktionär ist, und dass solches leicht zu missbräuchlichen Massnahmen Anlass geben und ungesunde Verhältnisse zur Folge haben kann ; namentlich kann sich daraus eine den Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktienkapitals und eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die { Gesellschaftsorgane ergeben (vergl. Ficx, Kommentar zum AaOR, Art. 628 Anm. 1, BAcHMANN, Kommentar zum OR (Gesellschaftsrecht), Aït. 628 Anm. 1, STAUB, Kommentar zum D. HGB. 9. Aufl. Einleitung zu § 226). Alles das rechtfertigt es aber noch nicht, den verboiswidrig vorgenommenen Aktienerwerbh als nichtig Zu behandeln, (wie es dié schweizerische Rechtssprechung, ohne eingehende Prüfung der Frage, bisher getan hat, vergl. BL f. zürch. Rechtsp. N.F.2 (1903), N9161 und 260, Semaine Judiciaire 1891, S. 651 und 1909, 5. 671, Schweiz. Jur. Zeitung 4 (1907 /8}S. 161, vergl. auch EB 21, S. 568, Erw. 14 aE.). Sowie das Gesetz davon absieht, dem Anwendungsgebiet nach ein unbedingtes und aligemeines Verbot aufzustellen, und es für gut findet, im Interesse sei es der internen Verhältnisse der Gesellschaît, sei.es der Verkehrsbedäürfnisse eine grôssere Zahl. ‘wichtigerer Fälle des Erwerbes eigener Aktien vom VerObligationenrecht. Ne CCR 299 bote auszunehmen — welchen Ausnahmefällen wohl noch der des unentgeltlichen Erwerbes beizuzählen ist, — so sprechen Interessen gleicher Art dafür, ein solches Verbot auch nach seinem Inhalte und seiner Tragweite nicht in der zivirechtlich strengsten Weise zu erlassen, also nicht so, dass der entgegen ihm vorgenommene Aktienerwerb nichtig ist. Es würde dies eine grosse Belästigung des Verkehrs bedeuten, namentlich häufig die Interessen der Veräusserer von Aktien schädigen, da sie nicht prüfen kônnen, ob die Gesellschaft die Titel für eigene oder fremde Rechnung erwerbe (vergl. Sraus, a a0, Anm. 1). Ferner würde der schwerwiegende Nachteil aer Nichtigkeit des Erwerbes vielfach — wie auch hier,

-s. unten — Geschäfte treffen, bei denen die gesetzgeberischen Gründe für die Aufstellung des Verbotes praktisch keine oder eine nur untergeordnete Rolle spielen.Wo aber die Bedenken des Gesetzgebers gegen die Statthaftigkeit des Aktienerwerbes voiles Gewicht besitzen, da vermag doch das Verbot auch als blosse Ordnungsvorschrift den zu wahrenden Interessen ausreichenden Schutz zu gewähren. Der ihm zuwider vorgenommene Erwerb bleibt eben doch eine rechtswidrige Handlung, die als salche ohne weiteres die Schadenersatzpflicht der handelnden Gesellschaftsorgane begründet, und auch der Veräusserer, der bei der Uebertretung mitgewirkt hat, kann für den Schaden nach den allgemeinen Grundsätzen über die unerlaubte Handlungen haftbar gemacht werden (vergl. SrauB , a a0, Anm. 1 a).

Gerade der vorliegende Fall zeigt dass die Behandlung des Verbotes als lex absoluta zu unbefrie- digenden Ergebnissen führen müsste. Wenn der Kläger, frûüherer Verwaltungsrat und Direktor der beklagten Gesellschaft, dieser seine Pftichtaktien für 2500 Fr. verkauft hat, (ein Preis, welcher der Quote des liberierten Aktienkapitals entspricht), so ist damit eine Schädigung der Interessen, deren Schutz das gesetzliche Verbot dient, weder beabsichtigt noch tatsächlich in nennens- 3ü0 Obligationenrecht. N° 44.

wertem Umfange bewirkt worden. Erst im Prozesse ist denn auch die Beklagte auf den Gedanken gekomme=n, dass die fragliche Bestimmung des mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrages gegen den Art. 628 verstossen kônnte.Von einer nachteiligen Schwächung des 250,000 Fr. nom. betragenden Aktienkapitals oder der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung der erworbenen Aktien bei Abstimmungen in der Generalversammlung kann bei der kleiren Zahl dieser Titel kaum die Rcde sein. Wohl aber haben die Parteien mit dem Verkaufe der Aktien — freilich auf unrichtigem Wege — ein Ziel ertolgt. das durchaus berechtigten anderweitigen Interessen der Gesellschaft dient : Der Kläger wollte sich zur Entäusserung seines Akttenbesitzes verstehen, damit er künftig nicht einmal mehr als blosser Aktionär einen Einfiuss auf die Gesellschaft ausüben kônne, aus deren Dienst er ausschied und zu ceren Organen er nicht mehr in dem Verhältnis gegenseitigen Einvernehmens stand, wie es das Gesellschaftsinteresse erfordert hätte. Und Yerner wurde durch diese Entäusserung die nôtige Zahl der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflichtaktien verfügbar. Eiuer Abrede dieser Art die Rechtsgültigkei' zu versagen, entspräcke der Billigkeit und den Bedürinissen des wirtschaftlichen Lebens nicht, um so weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteïl eines umfangreichern Vertrages bildet, aus dessen Zusammenhang sie sich nicht loslôsen lässt und der daher in seiner Gesamtheit dahinfallen müsste.

3. — Abzuweisen ist endlich auch die weitere Einwendung der Beklagten, sie sei vertraglich nicht verpilichtet worden, weil nur ein eïnziges Mitglied des Verwaltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe. Dem steht das -Verhalten der Beklagten nach dem Vertragsabschlusse, namentlich ihre Bezahlung der ersten Salärrate des Klägers von 2000 Fr. entgegen. Aus diesem Verhalten muss auf eine (allfällige) nachträgliche Gerehmigung des Vertragsabschlusses im Sinne von Art.38 OR geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Verbindlichkeïit des Vertrages bestritten hat, kann hieran nichts ändern.

Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Bezahlung des für die Aktien bedungenen und eingeklagten Kaufpreises.