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1. Weder das OR noch das ZGB regeln die Voraussetzurgen, unter denen ein eirgeräumtes Vorkaufsrecht ausgeübt werden karn. Ersteres setzt in Art. 216 den Begriff des (obligatorischer) Vorkaufsrechts aïs gegeben voraus und ordnet nur die Form seiner Bestellurg, idem es erklärt, dass Vorkaufsverträge, im Gegersatz zu der sonst für den Grurdstückkauf geltenden Regel, bloss der Schriftlichkeit, nicht der ôffentlichen Beurkunäung hedürfen : sonst enthält es über das Vorkauîfsrecht überhaupt keine Bestimmurgen. Das ZGB Art. 681 Abs. 1 urd 959 aber befasst sich ausschliesslich mit den Wirkungen der Vormerkurg der obligatorischen Abrede im Grurdbuch : darüber, wann der Vorkaufsfall, d. h. die Bedingung eintrete, bei deren Erfüllurg der Vorkautsberechtigte Anspruch auf den kaufweisen Erwerb der Liegenschaft hat, spricht es sich wiederum nicht aus. Lie 366 Sachenrecht., N° 63.

Antwort auf die Frage, ob auch die Veräusserung im Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Besteller éinen solchen Fall darstelle, muss deshalb aus der Natur des Rechtes selbst abgeleitet werden. Sie muss für die im Grundbuch vorgemerkte und die nicht vorgemerkte, rein obligatorisch wirkende Vorkaufsberechtigung notwendig _ &leich lauten. Die Vormerkung im Grundbuch begründet nach Art. 681, 959 ZGB nicht ein von dem zu Grunde liegenden obligatorischen Vertrage verschiedenes, selbstständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus jenem hervorgehenden persônlichen Anspruche auf Herausgabe der Sache und Uebertragung des Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er nicht nur gegen den Vorkaufsverpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither dingliche Rechte am Grundstück erworben haben, geltend gemacht werden kann, diese dinglichen Rechte also dem Anspruch des Vorkaufsberechtigten weichen müssen. Sie erweitert mit anderen Worten nicht den Inhalt des Vorkaufsrechts, sondern hindert lediglich den Vorkaufsverpflichteten, dessen Verwirklichung dadurch zu vereiteln, dass er die Liegenschaît statt an den Vorkaufsberechtigten an den Dritter, mit dem er das die Vorkaufsbefugnis auslôsende Rechtsgeschäft geschlossen hat, übereignet. Voraussetzung der Pilicht des Dritten zur Eigentumsübertragung an den Vorkaufsberechtigten, ist mithin, dass auch .der Vorkaufsverpflichtete dazu auf Grund des zwischen ihm und dem Berechtigten bestehenden, aus dem Vorkaufsvertrage resultierenden obligatorischen Rechtsverhältnisses gezwungen werden kônnte, sofern er das Veräusserungsgeschäft mit dem Dritten noch nicht durch Uebereignung erfüllt hätte. Ein Veräusserungsakt, der diese Wirkung nicht hat, weil er nicht zu denjenigen gehôrt, für welche durch Bestellung des « Vorkaufsrechts » als solchen dem Berechtigten der Vorrang vor anderen Erwerbern gewährleistet wird, kann sie auch durch die Einwilligung des nahme dieser Vormerkung nicht erlangen. Sollte also wirklich, wie die Beklagten behaupten, die durch Abschluss des Vorkaufsvertrages gegebene Zusage, den Vorkaufsberechtigten anderen Erwerbern vorzuziehen, sich nur auf die freihändige Veräusserung der Liegenschaft und nicht auf deren zwangsweise Verwertung im Betreibungs- oder Konkursverfahren beziehen, so müsste dessen

Anspruch als in diesem Sinne beschränkt gelten, gleichviel ob er im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht. Freilich ist richtig, dass ohne solche Vormerkung eine direkte Realisierung des Vorkaufsrechtes im Anschluss an eine vorgenommene Versteigerung von vornherein ausgeschlossen sein wird. Da das Eigentum am Steigerungsobjekt mit dem Zuschlag und ohne dass es dazu noch der Eintragung im Grundbuch bedürîfte, auf den Ersteigerer übergeht, kônnte die Klage des Vorkaufsberechtigten auf Uebertragung des Grundstückes sich nur gegen ihn richten und müsste daher ohne weiteres versagen, weil eben das obligatorische, nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht nur gegen den Besteller, nicht gegen Dritte wirkt. Die Belangung des Ersteigerers wäre somit nur unter der Voraussetzung môglich, dass ihm durch die Steigerungsbedingungen die persônlichen Verpîlichtungen des Betreibungsschuldners aus dem Vorkaufsvertrage zur Erfüllung überbunden würden : eine solche Ueberbindung ist aber wiederum ausgeschlossen, weil sie durch Art. 135 SchiKG, wie es übrigens in der Natur der Sache liegt, nur für auf dem Grundstück selbst ruhende Lasten, nicht für gewôhnliche persünliche Forderungen an den Betreibungsschuldner, als welche das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht sich darstellt, zugelassen wird. Daraus folgt indessen nicht, dass die durch den Prozess aufgeworfene Streitirage sich für das rein obligatorische, nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht überhaupt nicht stellen kônne, bedeutungslo: sei. Sie behält ihre Bedeutung insofern, als davon die Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten (Besteller 368 Sachenrecht. N° 63.

des Vorkaufsrechtes) abhängt. Wie immer man den in der Bestellung des Vorkaufsrechts liegenden Vorgang recht- . lich charakterisieren will, ob man darin (mit der in der schweizerischen Litteratur vorherrschenden Meinurg) den Abschluss eines — durch zwei künîtige ungewisse Ereignisse, nämlich die Veräusserung der Sache an einen Dritten und die Erklärung des Vorkaufsberechtigten, in das betreffende Veräusserungsgeschäft eintreten zu wollen, bedingten — Kaufvertrages oder lediglich eines Vorvertrages zu einem solchen oder endlieh eine für den Antragsteller bis zum Eintritt des Vorkaufsfalles und zum Ablauf der dem Vorkaufsberechtigten darauf laufenden Erklärungsfrist bindende Vertrags- (Verkaufs-) Offerte erblickt, immer steht soviel fest, dass der Besteller damit die rechtsverbindliche Zusage, seinem Gegner unter bestimmten Bedingungen das Eigentum an der Sache verschafien zu wollen, abgibt, und deshaib, wenn er dieselbe trotz Eintritt jener Bedingungen nicht erfüllt, nach allgememen Grundsätzen schadenersatzpilichtig wird. Der Promittent, welchem das Grundstück im Zwengsvollstreckungsverfahren entzogen wird, hätte mithir dern Vorkaufsberechtigten für die daraus sich ergebende Vereitelung der Realisierung seines Anspruches aufzukommen. Die Unmôglichkeït der Erfüllung, in der er sich befindet, vermag ihn davon nicht zu befreien, weil sie thren Grund ausschliesslich in seimem finanziellen Unvermôgen zur Belriedigung der Gläubiger, welche auf die Sache gegriffen haben, also in einem von ihm zweifellos zu vertietenden Umstande hat. Die Annahme einer solchen Schadenersatzpflicht würde aber eme stossende Unbilligkeit enthalten. Während sie beim gewôhnlichen Kaufvertrag etwas Selbstverständhches bildet, weil derselbe regelmässig auf die sofortige oder doch baldige Erfüllung angelegt, der Verkäufer also imstande ist abzuwägen, ob er zur. Erfüllung fähig sein wird oder richt, würde hier, da Vorkaufsrechte regelmässig auf längcre Zeit, auf Jahre hinaus eingeräumt zu werden pilegen, dem Besteller zugemutet, während dieses ganzen Zeitraums für seine Solvenz, d. h. dafür einzustehen, dass nicht seine Gläubiger das Grundstück im Zwangsvollstreckungsverfahren mit Beschlag belegen. Diese Zumutung würde aber offenbar zu weit gehen. Sie wiederspräche auch der Beschränkung des Inhaltes des Rechtes, wie sie in der für es gewählten Bezeichnung des Vorkaufes

hervortritt. In dem Ausdrucke « Vorkauf » liegt eingeschlossen, dass der Besteller dem Berechtigten Kkeineswegs, wie die Vorinstanz definiert, den Vorrang «vor jedem anderen Erwerber » der Sache, sondern nur für den Fall einräumt, dass er diese an einen Dritten verkauft. So ist denn auch in der Doktrin und Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass bei anderen Arten der Entäusserung, die sich nicht als Kauî darstellen, Schenkung, Einbringung in eine Gesellschaft, Handänderung infolge Erbgangs, Erbteilung usw. der Vorkaufsfall nicht eintritt. So ist derselbe ferner nach überwiegender Meinung bei der Veräusserung an einen gesetzlichen Erben mit Rücksicht auf das künftige Erbrecht (sog. « Kindskauf »), selbst wenn sie sich äusserlich in die Form eines Verkaufes kleidet, nicht gegeben, weil dabei trotz der gewählten Form der erbrechtliche Beweggrund (Antizipation der Erbfolge) vor dem obligatorischen prävaliert. So kann endlich selbst bei eigentlichen obligatorischen Umsatzgeschäften das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden, wenn die Gegenleistung so bestimmt ist, dass der Vorkaufsberechtigte sie nicht erfüllen kann, wie beim Tausch, Verpfründungsvertrag usw. (vergl. LEEMANN zu Art. 681 ZGB Nr.l4; OSTERTAG Zu Art. 959 Nr. 32; Strogge-LEHMANN, Deutsches Privatrecht II 1S. 485/86; GierKE, Deutsches Privatrecht II S. 777). Das Wesen des Vorkaufsrechtes besteht mithin nicht in emem Schutze gegen jede dem Berechtigten nicht genehme Handänderung, sondern in der Eingehung einer potestativ bedingten Verbindlichkeit, einer Willensbeschränkung seitens des Bestellers, nämlich der Verpflichtung, falls er sich 370 Sachenrecht. Ne 63.

künftig zum Verkaufe der Sache entschliessen sollte, dem Berechtigten auf sein Verlangen vor anderen Käufern den Vorzug zu geben. Nur wo ein solcher vom Vorkaufs- * verpflichteten selbst ausgehender Verkauf vorliegt, ist somit die Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufs erfüllt. Eine Zusage auch dafür einzustehen, dass das ‘ Objekt nicht gegen den Willen oder doch unabhängig vom Willen des Verpflichteten von dessen Gläubigern in Anspruch genommen werde, darf aus der Bestellung des Vorkaufsrechts nicht hergeleitet werden. Sie wäre aber die notwendige Folge der vom Kläger prätendierten Ausdehnung dieses Rechts. In Wirklichkeit handelt es sich denn auch bei einer solchen zwangsweisen Verwertung des Grundstückes zu Gunsten der Gläubiger des Vorkaufsverpflichteten gar nicht um einen Verkauf im eigentlichen Sinne, in den der Vorkaufsberechtigte an Stelle des Erwerbers eintreten künnte, sondern um den Entzug des Eigentums daran durch eimseitigen, 6ffentlichrechtlichen Akt, was das SchKG in seiner neuen Fassung (Art. 136 bis) nunmehr unzweideutig dadurch zum Ausdruck gebracht hat, dass es die Beteiligten für die Anfechtung dieses Aktes, des Zuschlages, gleichviel aus welchem Grunde immer sie erfolgt, nicht vor den Richter, sondern auf deu Weg der Beschwerde bei den Aufsichtsbehôürden verweist. Trifft dies für das nicht vorgemerkte, bloss obligatorische Vorkaufsrecht zu, so muss es aber nach dem eingangs Ausgeführten auch für das vorgemerkte, dinglich gesicherte gelten, weil die Vormerkung an dem Inhalte des Rechtes, den Bedingungen, unter denen es überhaupt ausgeübt werden kann, nichts ändert, sondern lediglich den Kreis der zu seiner Beachtung verpflichteten Personen erweitert. Dass bei der Beratung des heutigen Art. 681 ZGB in der Expertenkommission ein Antrag ausdrücklich zu: bestimmen, dass das Vorkaufsrecht unwirksam werde, falls der Eigentümer in Konkurs gerate oder die Sache bei ihm gepfändet werde, abgelehnt wurde, : ist richtig, vermag aber ein schlüssiges Argument für die Auslegung des Gesetz gewordenen Textes in dem von der Vorinstanz vertretenen Sinne nicht zu bilden, da wie häufig bei solchen negativen Abstimmungen unsicher bleibt, ob die Ablehnung erfolgte, weil man die Bestimmung für überflüssig hielt oder weil man mit ihr sachlich nicht einverstanden war. Ebenso geht der Einwand fehl,

dass nach Art. 959 ZGB das vorgemerkte Recht Wirksamkeit gegenüber «jedem später erworbenen », also auch gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger des Grundstückseigentümers erhalte. Denn die zu entscheidende Frage ist eben nicht, ob die Gläubiger des Vorkaufsverpflichteten sich die Vormerkung entgegenhalien lassen müssen, was zweifellos wäre, sondern ob die durch das Vorkaufsrecht begründete Befugnis zum vorzugsweisen Erwerbe der Liegenschaît sich auch auf den Fall der vollstreckungsrechtlichen Versteigerung derselben erstrecke. Das ist aber nach dem Gesagten zu verneinen. L Es sprechen gegen eine solche Ausdehnung übrigens auch praktische Erwägungen. Müsste der Ersteigerer gewärtigen, dass ihm das ersteigerte Objekt nachträglich durch Ausübung des Vorkaufs wieder entzogen werde, so würde dadurch ein günstiges, dem wahren Werte entsprechendes Steigerungsergebnis in allen denjenigen Fällen verunmôglicht, wo die hypothekarische Belastung der Liegenschaft unter jenem Werte bleibt, weil sich ausser den unmittelbar interessierten Hypothekargläubigern kaum jemand finden würde, der bereit wäre, die zur Ermôglichung der Erfüllung des Steigerungskaufes nôtigen vorbereitenden Schritte zu unternehmen, d. h. die dazu erforderlichen Mittel bereitzustellen oder sich zu verschaffen auf die Gefahr hin, Umtriebe und Kosten umsonst gehabt zu haben. Dieser Uebelstand liesse sich auch dadurch, dass der Zuschlag nur bedingt, unter Vorbehalt der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Berechtigten mnert Frist erteilt würde, abgesehen von der formellen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens, nicht heben, da dadurch an der Unsicherheit für die allfälligen Kauflieb- 372 Sachenrecht, N° 63.

haber, ob es beim Erwerbe durch sie bleiben werde, und damit an dem Grunde, der sie vom Bieten abhält, nichts geändert würde. Andererseits kann nicht etwa emgewendet * werden, dass eine Entwertung des Grundstückes auch bei anderen darauf gelegten Belastungen eïntrete. Denn während bei diesen (Dienstbarkeïten, Pfandrechten) der Berechtigte, wenn man ihm die Geltendmachung gegenüber dem Ersteigerer versagte, seinen Anspruch überhaupt verlieren würde, hat der Vorkaufsberechtigte die Môglichkeit, das nämliche Ergebnis, dass ihm durch Ausübung des Vorkaufsrechtes gewährlieistet würde, dadurch zu erreichen, dass er bei der Steigerung mitbietet. Dass er hiebei, um den Zuschlag zu erhalten, über das letzte Angebot hinausgehen muss, statt die Liegenschaît um dessen Betrag erwerben zu kônnen, fällt kaum ernstlich in Betracht, weil hiezu schon ein ganz geringes Hôhergebot genügt, eine irgendwie erhebliche Beeinträchtigung seiner Interessen sich also darin nicht erblicken lässi. Es beruht demnach keineswegs auf blossen geschichilichen Zufälligkeiten, wenn manche Gesetzgebungen, wie Z. B. das deutsche BGB (§§ 512, 1098), zur Vermeidung von Unklarheiten, die Geltendmachung des Vorkaufsrechts gegenüber der Versteigerung im. Zwangsvollstrekkungsverfahren ausdrücklich ausschliessen, andere, welche sie wie das frühere preussische Recht grundsätzlich zulassen, verlangen, dass der Vorkaufsberechtigte die Erklärung es auszuüben, am Steigerungstermine selbst abgeben müsse.

2. An dieser Rechtslage kann auch dadurch nichis geändert werden, dass das Betreibungsamt das Vorkaufsrecht des Klägers, Allgemeiner Konsumverein Basel, in das der Steigerung zu Grunde liegende Lastenverzeichnis aufgenommen hat. Gesetzt auch es wäre dies nicht nur vorsichtshalber, für den Fall geschehen, dass die Gerichie in der Frage der Ausübbarkeit des Rechtes gegenüber einem Steigerungskauf eine von der vorstehend vertretenen abweichende Auffassung haben sollten, sondern es babe damit dem Ersteigerer die Erfüllung der Verpflichtungen des Betreibungsschuldners Soller aus dem Vorkauîsvertrage gegenüber dem Vorkaufsberechtigten überbunden werden sollen, so würde daraus nur folgen, dass die Beklagten als Ersteigerer das Vorkaufsrecht, so wie es gegen den Schuldner bestand, gegen sich gelten lassen, d. h. wenn sie später die Liegenschaft kaufweise an eimen Dritten veräussern sollten, dem Kläger Gelegenheit zu dessen Ausübung geben müssten. Keinesfalls kônnte die Wirkung die sein, dass sie den Eintritt des Klägers in den Steigerungskauf, durch den sie die Liegenschaft erworben haben, zu dulden hätten, weil darin nicht mebr eine einfache Ueberbindung der Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners, sondern die Auferlegung einer darüber hinausgehenden neuen Verpflichtung liegen würde. Da die Klage schon aus den angeführten Gründen abgewiesen werden muss, braucht auf die weiteren ihr von den Beklagten entgegengehaltenen Emwendungen nicht cingetreten zu werden. Ebenso kann die von ihnen nicht aufgeworfene, aber gegebenenfalls von Amtes wegen zu prüfende Frage offen gelassen werden, ob nicht allenfalls schon der Vormerkung im Grundbuche selbst, weil sie keïnerlei Angaben über die zeitliche Dauer des Rechts enthält und diese auch aus dem als Beleg dienenden Vertrage nicht ohne weiteres ersichtlich ist, die Rechtsgiltigkeit abgesprochen werden müsste (Art. 681 Abs. 1 ZGB, 71 und 72 Grundbuchverordnung).

Demnackh erkennt das Bundesgerich :

Die Berufung wird gufgeheissen, das Urteil des Appelktionsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 1918 aufgehoben und die Klage abgewiesen.