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1. Die Einrede des Regierurgsrates, dass die Beschwerde verspätet oder das Beschwerderecht verwirkt sel, beruht auf der Annahme, dass dem Rekurrei ten gegenüber der Verfügurg des Gru! dbuchamtes entweder die Beschwerde an die Justizdirektion und den Regierungsraf oder der staatsrechtliche Rekurs an das Bur desgericht zur Verfügung gestar.den ur d dass er, da er zum ersten Rechtsmittel gegriffen habe, mit dem zweiten ausgeschlossen sel. Worauf sich diese Auffassung stützt, sagi der Regierurgsrat nicht, urd sie ist denn auch unrichtig. Der staatsrechtliche Rekurs wird durch die Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels an und für sich nicht ausgeschlossen ; das Recht zur Beschwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG wird im Gegenteil nur durch eine auf kantonalem Boden zulässige Ansechtung eines Entscheides gewahrt, soweit es an die Voraussetzung der Erschöpfung des Kantonalen Instanzenzuges geknüpft ist.. Hier besteht allerdings diere Voraussetzung nicht; das könnte aber nicht zur Folge haben, dass das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde durch die Anrufung der oberen Kantonalen Instanzen verwirkt wäre. Die BeGewaltentrennungz, N® 42. 315 schwerdefrist begann vielmehr im vorliegenden Falle mit der Eröffnung des Entscheides der letzten kantonalen Instanz, des Regierungsrates, zu lausen und ist alsa eingehalten.

Soweit der Rekurrent die Aufhebung des §38 Abs. 3 der Notariatsordnung verlangt, ist die Beschwerde allerdings verspätet. Allein der Rekurs richtet sich der Sache nach gegen den regierungsrätlichen Entscheid, dessen Aushebung er anstrebt. An der unrichtigen Fassung des Begehrens ist um s0 weniger Anstoss zu nehmen, als nach ständiger Praxis gegen jeden auf der Anwendung einer bestimmten Rechtsvorschrift beruhenden Entscheid wegen Verfassungswidrigkeit der Vorschrift Beschwerde geführt werden kann, auch wenn diese wegen Fristablaufs nicht mehr selbständig anfechtbar ist.

2. Das Grundbuchamt hat sich bei seiner Weigerung, das Gesuch des Rekurrenten entgegenzunehmen, u, 8. auf Art. 799 Abs. 2 ZGB gestütizt, wonach der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes zu seiner Verbindlichkeit der ösfentlichen Beurkundung bedarf. Dieser Standpunkt ist vom Regierungsrat in seinem Entscheid und in seiner Vernehmlassung mit Recht nicht aufrechtgehalten worden ; denn es handelt sich im vorliegenden Fall um die Anmeldung einer sog. Eigentümerhypothek zum Zweck der Ausstellung eines auf den Inhaber als Gläubiger lautenden Schuldbriefs im Sinne des Art. 859 ZGB und dessen Übergabe an den Grundeigentümer zu beliebiger Verwendung. Ein Pfandvertrag zum Nachweis des Rechtsgrundes wurde dem Grundbuchverwalter nichl vorgelegt und war auch nicht ertorderlich ; denn für die verlangte Eintragung und Titelerrichtung genügte eine einseitige Erklärung des Grundeigentümers. Dass aber für diese eine notarielle Beurkundung oder Mitwirkung nötig sei, wird im Zivilgesetzbuch nirgends vorgeschrieben ; weder die Art. 857 u d 899, die sich auf die Ausfertigung von Schuldbrief und Gült beziehen, noch die Art. 963 fffl., die die Voraussetzungen für die

Eintragungen im Grundbuch regeln, enthalten eine derartige Vorschrist. Den Anforderungen des eidgenössischen Rechtes wird nach Art. 963 Abs. 1 ZGB in. einem Fall wie dem vorliegenden durch eine schriftliche Anmeldung des Eigentümers Genüge geleistet (vergl. WIELAND, Komment. Art, 859 N. 6 a). Dem entspricht es, dass die Verordnung über das Grundbuch, die nach Art. 858 ZGB auch die Formen des Schuldbrieies und der Gült festsetzt, in Art. 20 Abs. 1 bestimmt : « Der Áusweis für die Eintragung... eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes oder einer Eigentümer- oder Inhabergült wird durch die schriftliche Anmeldung des Eigentümers erbracht. » In Absatz 2 wird dann allerdings hinzugefügt : « Die ¡Cantone Können jedoch vorschreiben, dass die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung durch eine Urkundsperson zu geschehen hat. » Danach schliesst — ob dies im Einklang mit dem Zlvilgesetzbuche steht, mag dahingestellt bleiben — das cidgenössische Recht eine kantonale Vorschrift nicht aus, wodurch die Beiziehung einer Urkundsperson für den erwähnten Fall als nötig erklärt wird. Wenn ein Kanton eine solche Bestimmung aufstellt, so handelt er also nicht kraft eidgenössischer Delegation oder in Ausführung oder Vollziehung einer bundesrechtlichen Anordnung, sondern kraft eigener Machtvollkommenheit, indem er auf Grund eines zu Gunsten des Kantonalen Rechtes gemachten Vorbehaltes in den Anforderungen an den Rechtsverkehr weiter geht als das eidgenössieche Recht.

3. Die Form, in der solche selbständige kantonale Erlasse zu ergehen haben, bestimmt das kantonale Staatsrecht. Es kann sich fragen, ob auch da, wo die Kantone in Erfüllung einer bundesrechtlichen Pflicht handeln, die gewöhnlichen Formen für das Zustandekommen allgemein verbindlicher Normen geiten. Da, wo ihnen im Erlass solcher Vorschriften freie Hand gelassen ist, sind für deren Feststellung jedenfalls die verfassungs- und gesetlzmässigen Kantonalen Rechtssätze massgebend.

Nun wird die Privatrechtsordnung überall und s0 auch im Kanton Aargau als Gegenstand der GesetzCebung betrachtet. Insbesondere stellt sich das Erfordernis der Beobachtung bestimmter Formen für die wirksame Begründung von Rechtsverhältnissen als eine Art Beschränkung der persönlichen Freiheit dar, die 1m: Verfassungsstaat regelmässIg durch ein Gesetz oder auf einer gesetzlichen Grundlage eingesührt werden muUss, UN allcemeine Verbindlichkeit beanspruchen zu können. Das gilt vor allem auch sür den Zwang Zur Beiziehung einer Urkundsperson bei Rechtsgeschästen, das um 80 mehr, weil danit besondere Kosten verbunden sind (vgl. AFFOLTER, Individuelle Rechte S. 16, AS. 29 TS. 87, 261 S. 475). So hat der Kanton Aargau auf dem Gebiet des Zivilrechts die Norm: en, deren Festsetzung iro das eidgenössische Zivilgeselzbuch überliess, auf dem Wege der Gesetzgebung, im EinZührungsgesetz, ausgestellt. Ob einzelne unter ihnen auch auf andere Weise verbindlich hätten erlassen werden können, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls bedurfle die Vorschrift, dass die Anmeldung von Eigentürerhypotheken — zun Zwecke der Errichtung von auf den Inhaber oder Grundeigentümer als Gläubiger lautenden Schuldbriefen oder Gülten — durch eine Urkundsperson erfolgen müsse, der Gesetzes- ‘form oder einer cesetzlichen Grundlage. Hiervon geht auch der Regierungsrat aus, indem er den Standpunkt vertritt, dass die angesochtene Bestimmung des § 38 der Notariatsordnung durch § 4 EG gedeckt sei, und sich Somit auf eine gesetzliche Delegation beruït und nicht etwa behauptet, dass an sich, der Natur der Sache nach, der Grosse Rat zur Aufstellung der erwähnten Vorschrifl auf dem Dekretswege befugt gewesen sei. Es fragt sich danach einzig, ob in § 4 EG eine Ermächticung zum Erlass dieser Bestimmung liege. Dabei hat das Bundesgericht die Bedeutung des § 4 1. c. frei zu prüfen, weil es Sich um eine Vorfrage handelt, von deren Beantwortung es abhängt, ob eine Verletzung des Grundsatzes der

Gewaltentrennung anzunehmen sei oder nicht. Nun will § 4 EG offenbar nicht durch den Grossen Rat bestimmen lassen, wann eine Urkundsperson beigezogen werden müsse, Sondern — soweit das Gesetz selbst hierüber nichts sagt — nur, w e r als solche Person auftreten könne und in welcher Weise dies zu geschehen habe. Die Einleitung des Eintführungsgesetzes bestimmt überall und s0 auch in den Abschnitten II und ITI (öffentliche Beurkundung und amtliche Beglaubigung) bloss die zuständigen Behörden und das Verfahren, ohne sich mit der Frage zu befassen, wann diese Behörden angerufen werden können und das bezeichnete Verfahren vor sich gehen muss. Insbesondere wird hier darüber, was der ösfentlichen Beurkundung und der amtlichen Beglaubigung unterliegt, mchts gesagt, sondern vorausgesetzt, dass dies durch andere Vorschriften, vorab im Zivilgesetzbuche, bestimmt sel. Die §8 3 und 14 geben bloss an, wer grundsätzlich zur öffentlichen Beurkundung und zur amtlichen Beglaubigung zuständig ist, und die §8 5-13 und 15-17 regeln nur die Verantwortlichkeit und den Ausstand der Urkundspersonen, sowie die Modalitäten ihrer Funktionen. Es ist klar, dass bei der Ordnung des Notariatswesens, das nach § 4 EG dem Grossen Rate übertragen ist, nicht neue Formvorschriften aufgestellt werden duríten, die das EG selbst nicht kennt. Der Regierungsrat beruft sich zwar darauf, dass nach § 142 EG zur Regelung der « Geschäftsführung » der Urkundspersonen auch eine Anordnung gehöre, wie sie in § 38 Abs. 3 der Notariatsordnung getroffen sei. Allein § 142

4. c. kann hiebei nicht in Frage kommen. Er verpflichtet die Notare und Gemeindeschreiber lediglich zur Anmeldung der für das Grundbuch beurkundeten Verträge, spricht also nicht von der zur Eintragung einer Eigentümerhypothek erforderlichen einseitigen Erklärung des Grundeigentümers, und zudem sagt er überhaupt nichts darüber, wann eine öffentliche Beurkundung stattfinden müsse. Sodann steht das Wort « Geschäftsführung » in Gewaitentrennung, N 42, 319 § 4 EG zwischen « Prüfung » und « Sicherhecitsleistung. », kann also seinem Sinn nach nur die Regelung der Art der Berufsausübung, der der Urkundsperson hiebei obliegenden Pflichten, nicht aber die Bestimmung der einzelnen Rechtsgeschäîte bedeuten, bei denen das Publikum sich einer Urkundsperson bedienen muss, Ein Recht solcher Personen gegenüber dem Publikum zur Beurkundung bestimmter Geschäfte und eine entsprechende diesem obliegende Pilichl konnte durch cine blosse Verordnung über die « Geschäftsführung » der Urkunde personen nicht geschassen werden. Das wird auch durch den Inhalt der Notariatsordnung selbest im allgemeinen bestätigt. Sie enthält in fünf Abschnitten Vorschriften über die « Aufsichtsbehörden », die « Prüfung und Patentierung », die « Ausübung des Beruses », die « Disziplinarstrafen » und den « Taris ». Alle diese Überschriften slehen im Einklang mit den, was § 4 EG einer Verordnung überlassen wollte. Unter « Ausübung des Berufes » wird in den §8 19 ff. zunächst die Zuständigkeit der Notare und Gemeindeschreiber geregelt und dabei wird, was die Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung betriflt, in § 19 Ziff. 1 auf das Gesetz verwiesen. Der II. Titel dieses dritten Abschnittes, unter dem § 38 steht, bringt sodann Vorschriften über « Verfahren und Formen ». Der Absatz 3 des § 38, der cine neue, im Gesetz nicht - vorgesehene Pflicht des Publikums, sich einer Urkundsperson zu bedienen, aufstellt, kann aber nicht als eine Vorschrift betrachtet werden, die zum « Verfahren » oder zu den « Formen » der Berufsausïîübung gehört. Mit dieser Bestimmung hat die Verordnung den ihr vom Gesetze gegebenen Rahmen gesprengt und damit in das Gebiet der gesetzgebenden Gewalt, die nach Art. 25 KV dem Volke zusteht, übergegrisfen, wogegen das Bundesgericht, dem die Wahrung der vertassungsmässigen Vorschrisften über das Zustandekömmen verbindlicher Kechtsnormen obliegt, angerufen werden kann. Es geht

nicht an, einen Rechtssatz, der durch das EinführungsÀS 45 [ — 1919 22 320 ©, Staatsrecht, gesetz hätte aufgestellt werden können, aber dort uicht aufgenommen worden ist, nachträglich durch eine blosseVerordnung einzuführen. Hierin liegt eine Missachtung des Gesetzgebungsrechtes des Volkes, die nicht geschützt werden kann. Der angefochtene Entscheid muss deshalb. aufgehoben werden. Ob § 38 Abs. 3 der Notariatsordnung richtig angewendet worden sei, ist bei dicser Sachlage nicht zu prüfen.

Demnach erkennl das Bundesgericht :

Der Rekurs wird im Sinne der Motive gutgeheissen, der Entscheid des “Regierungsrates des Kantons Aargau vom 27. Juni 1919 und damit auch die angefochtene Versügung des Grundbuchamtes Aarau aufgehoben.

XLII. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FÉDÉRALE