46 II 381
65. Urteil der I Zivilabtellang vom 26. Oktober 1920 1. S. Natural Le Couitre & Cie A.-G. gegen Kunz & Gi.
Haftungaus Frachtvertrag, Art. 440 ff. OR. — OG Art. 57, ausländisches Recht. —-Retentionsrecht ZGB Art. 895 und 898 ; blosses Angebot der Sicherstellung genügt nicht, diese muss vollzogen sein. Es dürfen nur soviel Gegenstände zurückbehalten und verwertet werden, ais zur Sicherung und Befriedigung erforderlich. Doch kann genaue Schätzung der Retentionsgegenstände dem Gläubiger nicht zugemutet werden ; Gläubiger darf soviel zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein.
Faits
A. — Die Beklagten haben die Klägerin im März 1918 mit der Spedition von 1000 Säcken (— 100,006 kg) Industriefeigen, die sie in Alicante gekauît hatten, beauftragt. Die Klägerin sollte die Ware gemäss Weisung vom 15. März bei Ankunfîft in Cette gegen Aushändigung 382 Obligationenrecht. N° 65, der Dokumente übernehmen und bezahlen, sofern «es sich um gute Ware handelte », und zwar 100 kg zu 62 Pesetas, wofür die Beklagten bei der Schweizerischen Volksbank in Bern ein Akkreditiv bis zu 75,000 Fr. beschafft hatten.
In der zweïten Hälfte Mai 1918 trafen die ersten 500 Säcke mit dem Dampfer « Commercio » in Cette ein : sie wurden dort wenige Tage gelagert und gingen am 30. /31. Mai nach Genf ab. Die andern 500 Säcke langten anfangs Juni mit dem Segler « Virgen del Carmen » in Cette an, wo sie längere Zeit im Hafen lagerten und erst am 8. Juli nach.der Schweiz weiterspediert wurden.
Die Klägerin hatte jeweilen bei Ankunft der Ware das Gewicht der Sendung amtlich feststellen lassen, und es hatte sich ergeben, dass die erste Sendung 1570 kg und die zweite 2727 kg, zusammen 4297 kg zu wenig Wog. Von der Ankunft in Cette bis zur Versendung durch die Bahn ergab sich eine weitere Gewichtsverminderung von 430 kg für die erste und 2913 kg für die. zweite Sendung, zusammen wiederum 3343 kg, so dass die beiden Sendungen schliesslich den Fehïbetrag von 7640 kg aufwiesen.
Am 29. Juli und 27. August 1918 stellte die Klägerin den Beklagten ihre Kostennoten für die Spedition der Feigen zu ; sie beliefen sich auf 4809 Fr. 55 Cts. für die erste und auf 5544 Fr. 10 Cts. für die zweite Sendung. Die Beklagten fanden die Rechnungen für übersetzt und erklärten die Klägerin zudem für den Schaden, der ihnen infolge des Gewichtsausfalles der Feigen entstanden sei, haftbar. Die Klägerin beharrte auf ihrer Forderung und lehnte die Schadenersatzansprüche der Beklagten ab ; sie wies sie an die Versicherungsgesellschaft und übermittelte ihnen am 7. November 1918 die zur Geltendmachung des Versicherungsanspruches erforderlichen Ausweise (Konossamente, Gewichtsscheine und Versicherungspolice). Zur Deckung ihrer Forderung behielt sie eine Vanillasendung von 500 kg, deren Spedition von Marseille nach der Schweiz sie nach der Feigenspedition für die Beklagten übernommen hatte, zurück. Die Beklagten erhoben hiegegen mit Schreïiben vom 6. Januar 1919 Einsprache und erklärten sich bereit, die Fracht für die Vanille zu bezahlen und den für die Feigenspedition streitigen Betrag zu hinterlegen. Die Klägerin beharrte jedoch auf ihrem Standpunkte und erklärte, dass sie die Vanille retiniere, bis ihr Gesamtguthaben bezahlt sei.
B. — Am 18. Februar 1919 stellte sie den Beklagten Schlussrechnung zu, die sich mit Inbegriff der Vanillefracht von 219 Fr.35 Cts. auf 10,526 Fr. 25 Cts. belief. Für diesen Betrag nebst 6% Zins seit der Betreibung und für die Betreibungskosten erhob sie Klage, deren Abweisung die Beklagten beantragten, und der sie durch Widerklage das Rechtsbegehren entgegenstellten, die Klägerin sei zu verurteilen, ihnen einen gerichtlich festzusetzenden und seit dem 1. Februar 1919 mit 5% zu verzinsenden Schadenersatz zu bezahlen. Sie anerkannten dabei die Frachtspesen von 219 Fr. 35 Cts. für die Vanille ; gegenüber dem Restbetrag von 10,306 Fr. 90 Cts. machten sie geltend, die Rechnung vom 29. Juli 1918 sei um 1222 Fr. 65 Cts. (richtig 1122 Fr. 65) und die vom 27. August um 1776 Fr. übersetzt; diese beiden Beträge von zusammen 2898 Fr. 65 Cts. seien von der Klageforderung abzuziehen. Sodann sei die Klägerin für die Gewichtsmanki der Feigensendung verantwortlich und zwar für die bei der Uebernahme der Ware in Cette fehlenden 4297 kg, weil sie das Gewicht und die Beschaffenheit der Ware hâtte prüfen sollen und daher ersetzen müsse, was zuviel bezahlt worden sei; da zur Deckung der fehlenden 4297 kg 2664 Pesetas 15 oder 2820 Fr. 35 Cts. erforderlich seien, werde dieser Betrag von der Klageforderung abgezogen. Für das Manko, das bei der Lagerung entstanden ist, sei die Klägerin verantwortlich, soweit es den handelsüblichen Abzug von 2% für das Eintrocknen der Feigen übersteige; da auch ein Teil der Ware beim Umladen zu Grunde gegangen sein môge, so werde die Kiägerin für 384 Obligationenrecht. N° 65.
diesen Fehlbetrag nur mit 300 Fr. belastet. Von der Kilage forderung von 10,306 Fr. 90 Cts. kämen somit insgesamt 2898 Fr. 65 Cts. und 3120 Fr. 35 Cts. — 6019 Fr. in Abzug ; sie werde daher im Restbetrag von 4287 Fr. 90 Cts. anerkannt, unter Vorbehalt der Verrechnung mit den weitern Gegenansprüchen der Beklagten aus dem Verluste, der ihnen infolge der Zurückhaltung der Vanille durch Gewinnentgang entstanden sei. Zur Begründung des entgangenen Gewinnes machten die Beklagten geltend, sie hätten die 500 kg Vanille an die Chambre syndicale des fabricants suisses de chocolat um 950 Fr. das kg, also um 25,000 Fr. mit Lieferpflicht bis spätestens den 31. Januar 1919 verkauft gehabt, während sie ihrem Lieferanten nur 15,770 Fr. 55 Cts. franzôsische oder, bei einem Kurse von 75, 11,827 Fr. 50 Cts. Schweizerfranken nebst den Frachtspesen von 219 Fr. 35 Cts. also rund 12,100 Fr. bezahit hätten. Da sie die Ware nicht rechtzeitig erhalten hätten, seien sie vom Vertrage mit ihrem Lieferanten zurückgetreten, so dass ihnen somit ein Gewinn von 12,900 Fr. entgangen sel. Diesen Betrag habe die Klägerin zu ersetzen, und er werde mit der anerkannten Klageforderung von 4287 Fr. 90 Cts. zur Verrechnung gestellt,-so dass den Beklagten und Widerklägern noch 8612 Fr. 10 Cts. zukämen.
C. — Das Handelsgericht des Kantons Bern hat mit Urteil vom 12. Mai 1920 die Klage mit 9426 Fr. 25 Cts. und die Widerklage mit 2000 Fr. gutgeheissen und die Beklagten verurteilt, der Klägerin nach Verrechnung der beïdseitigen Ansprüche 7426 Fr. 25 Cts. nebst 69, Zins seit dem 21. Februar 1919 und 1 Fr. 75 Cts. Betretbungskosten zu bezahlen.
D. — Gegen dieses Urteil haben beïde Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Klägerin beantragt, die Widerklage sei gänzlich abzuweisen, wogegen die Beklagten beantragen, von der Klageforderung . von 10,526 Fr. 25 Cts. sei die von der gerichtlichen Expertise festgestellte Ueberforderung von 1118 Fr. 35 Cts.
und für die Gewichtsmanki ein runder Betrag von 3000 Fr., zusammen 4118 Fr. 35 Cts. abzuziehen und die Klageforderung auf 6407 Fr. 90 Cts. festzusetzen ; die Hôhe des durch die Widerklage geltend gemachten Schadenersatzanspruches sei nach richterlichem Ermessen zu bestimmen ; grundsätzlich beanspruchen sie die Differenz zwischen dem Verkaufspreise der Vanille von 25,000 Fr. und dem Einstandspreis, den sie in der Berufung mit 12,600 Fr. angeben, also einen Schaden von 12,400 Fr., so dass sich nach Verrechnung mit der Kilageforderung zu Gunsten der Beklagten und Widerkläger eine Forderung von rund 6000 Fr. ergebe.
In der heutigen Verhandlung haben die Parteien ihre Anträge erneuert.
Considérants
1. Nach den Berufungsanträgen ist heute die mit der Hauptklage geltend gemachte Forderung der Kiägerin, so wie sie die Vorinstanz zugesprochen hat, nicht mehr im Streite, abgesehen von der Frage, inwieweit die Beklagten ïihr gegenüber Gegenforderungen zur Kompensation verstellen kônnen, und abgesehen von einer Differenz von 18 Fr. 35 Cts., die sich daraus ergibt, dass die Vorinstanz den Abzug von 1118 Fr. 35 Cts., wWelche die Expertise an der klâgerischen Spesenrechnung wegen Ueberforderung vornahm, auf 1100 Fr. abgerundet hat, während die Beklagten in ihrem Berufungsbegehren auf einem Abzug von 1118 Fr. 35 Cts. gemäss Expertise beharren. Da bei diesem Abzug Ermessensfragen mitspielen, lag es in der Natur der Sache, dass die Vorinstanz einen ungefähren Betrag hierfür festsetzte ; die Abweichung von den genauen Ziffern der Expertise ist dabei so gering, dass von einem Missbrauch des richterlichen Ermessens nicht gesprochen werden kann.
2. Die Gegenforderung der Beklagten beruht einerseits auf dem Gewichtsmanko, das bei Ankunft der 386 Obligationenrecht. N° 65.
Ware in Cette bereits vorhanden war, und anderseits auf demjenigen, das seit dieser Ankunft bis zum Weitertransport nach Genfîf entstanden ist. Für das erstgenannte Mindergewicht haîftet die Klägerin, wenn sie in Verletzung des erhaltenen Speditionsauftrages die Ware in Cette angenommen hat, ohne dabei die Rechte der Beklagten zu wahren, oder wenn sie es versäumt hat, die Beklagten rechtzeitig auf die von ïhr festgestellten Mängel aufmerksam zu machen. Nun ist der Vorinstanz darin beizupilichten, dass die Klägerin gemäss der ïhr erteïlten Weïisung die Ware gegen Aushändigung der Konossamente zu bezahien und in Empfang zu nehmen hatte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist es nun aber der Klägerin nicht môglich gewesen, vor der Bezahlung und Empifangnahme der. Ware deren Gewicht zu prüfen. Dagegen ist darin, dass die Klägerin den Beklagten die Gewichtsmanki erst im September 1918 mitgeteilt und die zur Geltendmachung allfälliger Schadenersatzansprüche notwendigen Papiere erst im November zugestellt hat, ein Verschulden der Klägerin zu erblicken. Allein es fragt sich, ob eine Schadenersatzpflicht nicht deshalb zu verneinen sei, weil die Verspätung der Anzeige und Uebermittlung der Ausweise ohne nachteilige Folgen für die Beklagten gewesen ist. Aus der Verspätung künnen die Beklagten eine Schadenersatzpilicht nur insoweit herleiten, als sie beweisen, dass ihre Rechtsstellung dadurch verschlechtert worden sei, etwa in dem Sinne, dass sie ihre Ansprüche gegenüber ihrem Lieferanten oder gegen Dritte, die ihnen allfällig für die Gewichtsmängel aufzukommen hätten, infolge der Verspätung nicht mehr im vollen Umfange geltend machen konnten. Nun kommen hier Ansprüche gegenüber Dritten nicht in Betracht, da sich die Versicherung der Ware nur auf Feuersgefahr bezogen hat, und da nicht geltend gemacht werden kann, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die Ware gegen diejenige Gefahr zu versichern, die sich hier verwirklicht hat. Es kann sich somit nur darum handeln, ob die Beklagten nicht hinsichtlich der Geltendmachung ïihrer Schadenersatzansprüche gegenüber ihrem Lieferanten in Alicante benachteiïligt worden seien. Dieser Schadenersatzanspruch beurteilt sich jedoch nicht nach Schweizerrecht. Der Lieferant ist in Spanien domiziliert, und nichts spricht dafür, dass der mit ihm abgeschlossene Kaufvertrag in
der Schweiz zu erfüllen gewesen ist ; Erfüllungsort war vielmehr entweder das Domizil des Verkäufers oder der Hafen von Cette. Nach spanischem oder franzüsischem Rechte beurteilt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz mit Recht oder Unrecht angenommen habe, dass die Beklagten trotz der Verspätung der Mängelanzeige immer noch in der Lage gewesen seien, ihre Käuferrechte gegenüber ihrem Lieferanten geltend zu machen. Das Bundesgericht ist daher zur Ueberprüfung des Urteils in dieser Beziehung nicht kompetent, und es hat deshaïlb ebenfalls von der Annahme der Vorinstanz auszugehen, gestützt auf welche die Schadenersatzforderung wegen der bei Ankunft der Ware in Cette vorhanden gewesenen Manki abgewiesen werden muss.
Betreffend die seither entstandenen Gewichtsverluste hat die Vorinstanz gestützt auf das Expertengutachten angenommen, die machteiligen Foligen der längern Lagerung der Ware in Cette kônnten der Klägerin wegen der ausserordentlichen Verhältnisse, die während des Krieges im Hafen von Cette geherrscht hâtten, nicht zur Last gelegt werden. Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich, und der aus ihnen gezogene rechtliche Schluss, dass ein Verschulden der Klägerin nicht vorliege, ist gerechtfertigt.
3. Es bleibt somit noch die Schadenersatzforderung zu prüfen, welche die Beklagten aus der Retention der Vanille herleiten. Nach Art. 895 ZGB haben Kaufleute ein Retentionsrecht an Waren, wenn deren Besitz sowohl als die Forderung, für welche die Retention geltend ge- 388 Obligationenrecht. N° 65.
macht wird, aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren, und wenn die Forderung fällig ist und sich die Ware mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befindet. Diese Voraussetzzungen treïfen im vorliegenden Falle zu. Dass die Klägerin eine Zusicherung gegeben hätte, die Vanillesendung werde unabhängig vom Feigengeschäft besorgt werden, worin allfällig ein Verzicht auf die Retention erblickt werden künnte, ist nach der Feststellung der Vorinstanz nicht dargetan. Nach Art. 898 ZGB konnte aber das Retentionsrecht nur geltend gemacht werden, soweit die Klägerin nicht hinreichend sichergestellt wurde. Die Beklagten konnten daher die Ausübung des Retentionsrechts bis zur Verwertung durch sonstige Sicherstellung abwenden. Diese Sicherstellung ist eine Leistung des Schuldners, daher. genügt ein blosses Angebot der Hinterlage nicht ; der Schuldner muss die Sicherstellung vollziehen, d. h. den streitigen Betrag hinterlegen oder sonst sicherstellen und damit den Gläubiger in Bezug auf die Herausgabe des Retentionsobjekts in Verzug setzen. Das ist nicht geschehen. Die Beklagten haben allerdings Sicherstellung angeboten, und es ist nicht recht erklärlich, warum die Klägerin dieses Angebot nicht angenommen hat ; wenn es nun aber die Beklagten hiebei bewenden liessen, so geschah dies auf ihre Gefahr, denn ïhre Sache war es, den Tatbestand herbeizuführen, unter dessen Voraussetzungen das Retentionsrecht gemäss Art. 898 ZGB nicht ausgeübt werden darf.
Mit WiEzAND, Kommentar, Anm. 2 b zu Art. 895 ZGB ist anzunehmen, der Gläubiger sei nur berechtigt, soviel Gegenstände zurückzubehalten und zu verwerten, als zu seiner Sicherung und Befriedigung erforderlich sind. Der in Art. §§9 Abs. 2 für die Ausübung des Pfandrechts aufgestellte gegenteilige Grundsatz gilt für das Retentionsrecht nicht ; seinem Zweck entsprechend darf es nicht in weiterem Umfange in Anspruch genommen bigers erheïischt (vgl. Sraus, Kommentar zum deutschen HGB ad § 369 Anm. 55 ; Entsch. des d. ROGG Bd. 2 $S. 283, Bd. 18 S. 276). Die Klägerin durfte daher nur soviel Vanille zurückbehalten, als zu ihrer Sicherung und Befriedigung erforderlich war, und da der Wert der zurückbehaltenen Ware den der Forderung überstieg, so konnten die Beklagten den Ueberschuss ohne Sicherheitsleistung herausverlangen. Dabeïi lässt sich allerdings die Frage aufwerfen, ob es nicht Sache der Beklagten gewesen wäre, dieses Verlangen. ausdrücklich zu stellen. An sich liegt in dem Begehren der Beklagten, ihnen die Ware ganz herauszugeben, auch ein Begehren um Herausgabe des Ueberschusses ; es ist jedoch der Vorinstanz beïizupflichten, wenn sie den Beklagten zumutet, sie hätten wenigtens auf den Wert des Retentionsgegenstandes beziehungsweise auf den dafür erzielten Kaufpreis aufmerksam machen sollen, zumal dieser den Ankaufspreis fast um das Doppelte überstieg. Immerhin war auch die Klägerin verpflichtet, bei Ausübung des Retentionsrechtes die Interessen ihrer Auftraggeber im Auge zu behalten ; sie wurde von ihrer Verpflichtung, das Retentionsrecht auf das zur Deckung ihrer Forderung notwendige Mass zu beschränken, durch jene Unterlassung der Beklagten nicht befreit, und es erscheint daher al recht und billig, wenn die Vorinstanz, mit Rücksicht auf ein beiderseitiges Verschulden der Parteien, eine Verteilung des Schadens vorgenommen hat.
4. Was nun den Schaden, der den Beklagten aus der übermässigen Ausübung des Retentionsrechtes erwachsen ist, anbelangt, so fragt es sich, für welchen Forderungsbetrag die Klägerin das Retentionsrecht ausüben durîfte. Die Vorinstanz nimmt hier den ganzen Betrag der Spesenforderung für die Feigensendung zur Grundlage, wobei sie mit Recht die Frachtforderung für die Vanillesendung beiseite lässt, weil die Beklagten diese Forderung zu bezahlen bereit waren. Danach hätten, bei dem von der Vorinstanz für die massgebende Zeit 390 Obligationenrecht. N° 65.
festgestellten Engrospreis der Vanille von 33 Fr. ungefähr 315 kg zur Deckung der Forderung genügt, so dass die Klägerin etwa 185 kg zuviel beschlagnahmt hat. Allein auch wenn man davon ausgeht, dass das Retentionsrecht nur für den liquiden und im Prozess gutgeheissenen Anspruch der Klägerin geltend gemacht werden darf, so besteht doch keine Veranlassung, das Retentionsrecht der Klägerin weiter einzuschränken. Es konnte der Klägerin nicht zugemutet werden, dass sie den Wert der Vanille genau schätze ; sie durfte soviel zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein, und zwar umsomehr, als sie von den Beklagten auf die Preisverhältnisse nicht aufmerksam gemacht wurde. Nun hatten diese die Vanille zu 25 Fr. 20 Cts. gekauft, während nach der Feststellung der Vorinstanz anzunehmen ist, dass sie sie zu 50 Fr. per kg an ihre Abnehmer hätten liefern kôünnen, wenn sie durch die Retention der Klägerin nicht daran verhindert worden wären. Der von der Vorinstanz berechnete Gewinnausfall von 4588 Fr. (= 185 mal 24 Fr. 80 Cts.) erscheint daher den Verhältnissen entsprechend. Doch empfiehlt es sich aus den von der Vorinstanz geltend gemachten Gründen, diesen Ausfall der Klägerin nicht voll zu belasten, und das Bundesgericht erachtet es als angemessen, die Schadenerratzforderung der Beklagten mit der Vorinstanz auf 2000 Fr. anzusetzen.
Dispositif
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1920 bestätigt.