49 II 19

A. — Con istromento 30 gennaio 1919 a rogito del notaio Laurenti, Otto Hürlimann-Ganz in Lugano sì pro- 20 Sachenrecht, N° 5, fessava debitore della somma di 60 000 fchi. « verso ed » a favore del portatore del presente titolo, risp. solo della » copia autentica, da rilasciarsi dall'Ufficio dei registri » dei pegni immobiliari di Lugano, non appena interve- » nuta la relativa iscrizione ipotecaria », contro garanzia ipotecaria sopra diversi stabili in territorio di Massagno di proprietà del debitore. Il titolo prevede i termini della restituzione mediante rimborso del capitale mutuato senza Ppreavviso (cifra 1), fissa l’interesse al 6 15 % (cifra 2) e dispone (cifra 3) « che le quietanze degli inte- » ressi del capitale risulteranno da analoghe dichiara- » Zioni sulla copia autentica di questo titolo da rilasciarsì » dall’Ufficio del registro, e presso0 Il notaio saranno » fatte le eventuali comunicazioni dirette al portatore » del titolo che, per poterle ricevere, dovrà indicare al » notaio il suo domicilio ». Alla cifra 8 PVistromento dispone : « Rimborsato al portatore lintiero importo » cogli interessì, su richiesta di ess0 0 del notaio, accom- » pagnata dalla copia autentica di questo titolo rilasciata » dall’Ufficio del registro, l'Ufficio stesso è autorizzato » a procedere alla cancellazione dell’ipoteca iscritta a » garanzia del medesiìmo. » L'originale dell’istromento, che restò deposto Press0 l’Ufficio del registro, porta la firma del debitore. autenticata dal notaio e da due testimoni. L’ipoteca íu regolarmente iscritta il 5 febbraio 1919 e lo stess0 giorno la copia dell’istromento, rilasciata e dichiarata conforme dall’Ufficio del registro, venne consegnata al notaio e da questi, in seguito, al portatore, cioè al creditore mutuante che, come è pacifico in atti, è il convenuto Antonio Antognini in Lugano.

B. — Nel maggio del 1921 il debitore Otto Hürlimann cadeva in fallimento, nel quale Ántognini, quale creditore e portatore del titolo ipotecario in questione- o, più precisamente, della copia autentica dello stesso, insinuava un credito di 60 000 fechi. garantito da pegno. Il credito fu iscritto in graduatoria come garantito da Sachenreeht. Ne 5 O 2 . pegno solo per 45 000 fehi. coll’interesse del 5 %, l’Amministrazione del fallimento avendo ritenuto che 15 000 fchi. fossero stati rimborsati nel frattempo e che sì dovesse far applicazione dell’art. 818 CCS cifra 3 in fine.

Questa collocazione fu impugnata dagli attuali attori, gli eredi Wessel e la Banca di Zofingen. I primi chiedevano che 1l credito di 45 000 fchi., ammesso nella graduatoria come assìstito da ipoteca, ne fosse stralciato e, subordinatamente, accolío solo in Vs classe; la Banca di Zofingen domandava che liscrizione ipotecaria a favore del convenuto Antognini fosse dichiarata nulla e che 11 ricavo dalla vendita degli stabili dovesse servire anzitutto al soddisfacimento di essa attrice.

Ambedue le azioni sono basate essenzialmente sulla tesì dell’invalidità di una ipoteca al portatore costituita nel modo sopradetto e quindi della nullità della relativa ISCrizione ipotecaria.

Il convenuto conchiudeva domandando il rigetto delle azioni e, subordinatamente, denunciava la lite allo Stato del Cantone Ticino, rendendolo responsabile del danno che fosse per subire da una eventuale cancellazione dell'ipoteca.

C. — Con sentenza 9 ottobre 1922 il Tribunale di Appello del Cantone Ticino, confermando il giudizio di primo grado (Pretore di Lugano-Città), respingeva le petizioni e metteva spese e ripetibili a carico degli attori.

D. — Da questa ‘sentenza gli attori hanno dichiarato appello al Tribunale federale nei termini e nei modi di legge.

Considerando in diritto :

1° — Come rettamente fa rilevare l’istanza cantonale, la questione da decidersi non sì presenta al giudice impregiudicata. Essa fu già oggetto di preavvisi, di Pareri e infine di decisioni della suprema autorità federale di vigilanza sul registro fondiario. All’inizio della pratica 22 Sachenrecht, Ns. 5, delle ipoteche a garanzia di un credito al portatore, talune autorità cantonali, nel dubbio che tali ipoteche fossero valide, esitavano a permetterne l’iscrizione al registro fondiario. I che provocò pareri e decisíoni del Dipartimento federale di Giustizia e Polizia e del Consiglio federale stess0, come suprema autorità di vigilanza in materia del registro fondiario. Queste autorità sì Pronunciarono per l’ammissibilità delle ipoteche costituite a garanzia di un titolo al portatore (v. risoluzione del Consiglio federale nella causa Droux, FF ed. tedesca 1918 ITT p. 202 e seg. e Repertorio di giurisprudenza patria 1919 p. 407 ; pareri del Registro fondiario federale al Dipartimento di Giustizia del Cantone Ticino 23 settembre 1920 e del marzo 1921 ; cfr. anche consulto del prof. E. Huber 21 maggio 1921 al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, pubblicato nel Foglio ufficiale del Canfone Ticino N° 56 del 15 luglio 1921). Ottenuta la sanzione della suprema autorità federale nel senso che l’iscrizione di siffatte ipoteche era dichiarata lecita, la pratica della costituzione di ipoteche al portatore ebbe rapida diffusione in certi cantoni. Il Tribunale di Appello del Cantone Ticino constata nella querelata sentenza che nel s0lo distretto di Lugano furono iscritti titoli al Pportatore per l’ammontare di circa 3 500 000 fchi e da informazioni assunte risulta che nel distretto di Losanna la cifra sorpassa Parecchie diecipe di milioni. Simili ipoteche furono erette ed iscritte per importi non Precisati, ma indubbiamente rilevanti, anche nei Cantoni di Soletta, di Sciaffusa e dei Grigioni (v. LEEMAaNN, nota 2€ all’art. 829). Molteplici sono le ragioni per cui l’abitudine di tali transazioni prevalse così rapidamente. Per il Ticino, l’istanza cantonale menziona lo scopo di frode fiscale, ma indubbiamente questo non è il solo. A stregua dell’ art. 17 del decreto legislativo cantonale 26 giugno 1912 e dell'art. 1° e seg. del decreto esecutivo 31 agosto 1912, nel Ticino l’emissione di cartelle ipotecarie o di rendite fondiarie dev’essere preceduta da una grida con un

termine di contraddizione di tre mesi e dall’accertamento delle contraddizioni. Questa lunga procedura rende poco pratica la costituzione delle cartelle ipotecarie e delle rendite fondiarie, cioè appunto di quelle forme di costituzione di pegni immobiliari le quali, onde soddisfare al loro scopo di facile negoziazione, dovrebbero Pur essere costituite facilmente e rapidamente. Altra ragione della preferenza, che, in certi cantoni, il pubblico professa per le ipoteche al portatore, si è che, per esse, non sì esìge la menzione degli oneri (servitù, oneri fondiari, diritti di pegno ed annotazioni), che gravano l’immobile impegnato, precetto questo che invece vale per la costituzione delle cartelle ipoteche e delle rendite fondiarie (cfr. art. 53 del regolamento federale per il registro fondiario). Comunque, sía per questi, sía per aitri motivi, la pratica della erezione di ipoteche a favore di un titolo al portatore ha raggiunto, in certi cantoni, vasta diffuSione e costituisce ormai un modo normale ed ordinario di transazione. L’annullamento di tali titoli avrebbe quindi conseguenze economiche gravissime, tanto più che, specialmente nel cantone di Vaud (v. RossEL e MENTHA, IIs ed., vol. ITT, nota 1 alla pagina 123), la clausola di subingresso nei posti vacanti (art. 813 e seg. CCS) è ammessa nella quasiíi totalità dei contratti di pegno immobiliare.

Per queste considerazioni la Corte ritiene di non poter pronunciare la nullità di síiffatti titoli se non nel caso in cui ragioni imprescindibili di diritto non la impongano.

29 — Due sono le indagini da farsì : anzitutto se, in via di massima, l’ipoteca costituita a favore di un credito al portatore sía conciliabile colle disposizioni del codice civile svizzero. In secondo luogo, se tali transazioni siano ammissibili nella forma speciale adottata nell’atto in questione, che è poi quella comunemente usata nel Cantone Ticino, in sostanza non dissimile dal modulo e dal procedimento impiegati nel Cantone di Vaud.

A favore dell’ammissibilità, in via di massima, l’istanza 24 Sachenrecht. Ne 5, cantonale (seguento in ciò l’argomentazione dei commentatori Wieland e Leemann, del Consiglio federale e del Dipartimento federale di Giustizia e Polizia nelle risoluzioni e nei consulti precitati) invoca anzitutto l’art. 824 CCS, secondo il quale « qualsiasií credito presente, futuro od anche solo possibile può essere garantito da ipoteca ». L’argomento è accettabile. La legge riconosce, in modo generico la validità di un’ obbligazione assunta a favore del portatore, il quale è legittimato a richiederne l’adempimento (art. 846 CO). E poichè Vart. 824 CCS permette di stipulare, accessoriamente, una garanzia ipotecaria per ‘« qualsiasì » credito, ne segue che, per massìma, deve essere riconosciuta valida anche l’ipoteca a favore di un titolo al portatore (e così pure, in genere, a garanzia di titoli carte-valori, di cambiali ; cfr. WIELAND, nota 2 all’art. 825 CCS ; LEEMANN, 0ss. all’art. 824 e all’art. 825 2 c N° 11), Che siffatta garanzia ipoteCaria non sía vietata dalla legge risulta, oltre che dall’art. 40 lett. c del regolamento federale per il registro fondiario, anche dall’art. 875 CCS che permette espressamente la costituzione di ipoteche a favore di titoli al portatore emessì in serie. A stregua del disposto dell’art. 875 cifra 1 11 diritto di pegno vien conferito direttamente a favore del portatore del titolo, come se sì trattasse di un titolo unico ; il che dimostra che, per principio, il codice civile svizzero non è ostile alla formazione di tali atti. Nè, argomentando e contrario, sì dirà che, poiché prevede la costituzione di siffatte ipoteche solo per una ipotesiíi (cioè per l’emissione in serie di titoli al portatore), la legge intende escluderla per le altre. L'argomento non vale. Dal fatto che la legge disciplina s0olo una forma speciale di contratto o di rapporto giuridico non segue necessariamente che essa intenda vietare le altre. Invano pure sì obbietterà che l’art. 17 della legge cantonale 10 luglio 1911 per l'introduzione del registro fondiario dispone che, per ottenere l’iscrizione di un’ipoteca, dev’essere presentato il titolo costituitivo Sachenrecht. Ns 5, . 25 contenente i nome del creditore. Questo disposto di diritto cantonale non può prevalere sul diritto federale. Indarno pure sì cercherebbe conforto per la tesì della

non ammissibilità dell'ipoteca al portatore nel disposto dell’art. 793 CCS, secondo il quale tre sole sono le forme consentite per costituire un pegno immobiliare: lVipoteca, la cartella ipotecaria e la rendita fondiaria. SÌ concede senz'altro che con questo disposto il legislatore ha inteso escludere ogni altra forma di pegno immobiliare. Ma la questione consiste nel sapere, se l’ipoteca costituita a favore del portatore non sía, nella sua essenza, un’ipoteca, ma costituisca una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi non lecita.

La risposta non può essere dubbia. Permane anche nell’ipoteca costituita a favore di un obbligo al portatore la caratteristica di quella forma di pegno immobiliare ; cioè che, contrariamente a quanto dispone la legge per le cartelle ipotecarie e la rendita fondiaria, il credito garantito da ipoteca non gode fede pubblica a sensì degli art. 865-867 CCS. Secondo il nostro codice, è questo criterio fondamentale e differenziale dell'ipoteca, di modo che non sì può dire che le ipoteche erette in favore di un titolo al portatore non síiano ipoteche propriamente dette, ma costituiscano una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi vietata dall’art. 793 CCS.

39 — Esaminata la questione dal punto di vista generale, resta da indagare, se l’ipoteca in discorso sía valida nella forma speciale adottata dalle parti nel caso in esame, a) S1 obbietta anzitutto che per la costituzione di un’ipoteca sía indispensabile un contratto di pegno, che nella fattispecie non esiste, poichè nel titolo che la costituisce figura solo il nome del debitore (Hürlimann) e non quello del creditore e primo portatore del titolo ÁAntognini, mentre, per la formazione di un contratto, occorrono almeno due persone.

26 Sachenrecht. N° 5.

È bensì vero che a mente dell’art. 799 CCS « il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico ». Ma ciò non significa che il contratto di Pegno sía indispensabile per la costituzione di un'ipoteca. II senso del disposto sì è che, nei casí ove un contratto è previsto, esso0 debba rivestire la forma di atto pubblico ; ma dall'art. 799 non è lecito dedurre che la stipulazione di un contratto sía, in ogni caso, indispensabile per la costituzione di un’ipoteca. II che risulta anche dalla circostanza che l’art. 799 CCS figura sotto le disposizioni generali concernenti il pegno immobiliare (titolo ventesimosecondo, capo primo), che valgono per tutte le speci di pegno immobiliare, dunque anche per le cartelle ipotecarie e per le rendite fondiarie, per le quali ultime la legge dichiara espressamente che possono essere costituite direttamente a favore del portatore (art. 899), vale a dire per dichiarazione unilaterale della volontà del debitore. II che esclude, in tali casì, la necessità della stipulazione di un vero e proprio contratto di Pegno. b) L’altra obbiezione, che invero non fu sollevata dalle parti ma che, nondimeno, giova brevemente esaminare, consiste nel dire, che dev'’essere negata al convenuto Ántognini la qualità di creditore ipotecario poichè ess0 è detentore, non dell’originale del titolo, ma solo di una copia, Si afferma, in altri termini, che la qualità di creditore dipendente da un titolo al portatore non Possa essere conferita che col possess0 dell’originale dell’obbligo, il quale nel caso in esame, sià per volontà delle parti, sía in forza del diritto cantonale (art. 17 della legge ticinese sul registro fondiario 10 luglio 1911 e 69 del relativo regolamento 14 ottobre 1911) è restato, : come documento giustificativo, in possess0 del registro fondiario. À decidere questa questione non OCCOTTE : esaminare, se requisíito essenziale di un titolo al portatore sía che ess0 porti la firma autografa del debitore. Di regola, la risposta dovrebbe -essere affermativa, mente concepibile se non nella forma dell'originale, cioè del titolo portante la firma del debitore. Ma questa regola conosce eccezioni ; così, ad es., a riguardo delle banconote, le quali, per concessione di legge, portano solo il facsimile della firma dei rappresentanti della banca di emissione (Banca Nazionale) ; così pure per le

obbligazioni emesse in serie, in cui la firma del debitore è comunemente sostituita da una riproduzione meccanica della stessa (art. 14 CO). Nel caso in esame il titolo portante la firma autografa del debitore esiìste ed è deposto in luogo sícuro, cioë presso il registro fondiario, il quale ha lobbligo di custodirlo e dal deposito non acquista alcun titolo di credito. Di modo che l’esistenza del diritto non può essere revocata in dubbio e s0lo può discutersì, se al creditore Antognini possa esere contestata la legittimazione di farlo valere perchè detentore solo della copia del titolo che lo incorpora. Ma poichè, nel caso in esame, l’autenticità della firma del debitore riprodotta nel titolo, che è una copia unica, ufficiale e autentica dell’originale, non venne contestata, la discussíone può sembrare oziosa. Se, allo scopo di negare al creditore la legittimazione di far valere i diritti incorporati nel titolo in questione, l’autenticità della firma del debitore fosse stata contestata, Antognini avrebbe potuto, con domanda di edizione, chiedere la produzione dell'originale e dimostrare l'infondatezza dell’obbiezione. Occorre del resto rilevare che, in certe ipotesì, dottrina e giurisprudenza riconoscono non s0lo ai duplicati, ma anche alle semplici copie di titoli rivestenti la natura di cartevalori o di obblighi al portatore la virtù di trasferire al detentore della copia la legittimazione di far valere i diritti risultanti dall’originale (cfr. EHRENBERG, diritto commerciale ed. 1917 vol. IV, parte Is, p. 356 e 374 ; CosAacK, diritto commerciale Vs ed. p. 462, schiarimenti sulle polizze di carico, che possono essere emesse anche a favore del portatore : Semaine judiciaire 1895 p. 76 e seg.).