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1. Die Klägerin stützt die Klage zunächst auf die vom Beklagten in der Strafuntersuchung abgegebene Erklärung. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nur ein durch Gerichtsbeschluss festgestelltes « Zugeständnis » dem richterlichen Urteil gleichstehe, welches gemäss Art, 656 und 665 ZGB einen Liegenschaftseigentumserwerbsgrund abzugeben vermöchte ; doch fehle es an einer solchen Feststellung. Diese auf der Anwendung des kantonalen Prozessrechts beruhende Entscheidung ist der Überprüfung des Bundesgerichts entzogen. Hievon abgesehen könnte dem richterlichen Urteil im Sinne der angeführten Vorschriften des ZGB nur die vor dem Zivilrichter ausgesprochene Anerkennung eines bei diesem gestellten Rechtsbegehrens auf Verurteilung zur Eigentumsübertragung gleichgestellt werden. Die Grundlage eines Vertrages auf Eigentumsübertragung zu bilden aber war jene Erklärung 378 Obligationenrecht. N° 58.

deswegen nicht geeignet, weil es an ihrer öffentlichen Beurkundung fehlte, welche nach der wiederum für das Bundesgericht verbindlichen Anwendung des kantonalen Einführungsrechts durch die Vorinstanz nur der Notar, also nicht etwa der Strafuntersuchungsbeamte vornehmen könnte.

2. Im weiteren leitet die Klägerin die Klage aus der Amtspflichtverletzzung her, welche der Beklagte dadurch beging, dass er die Erklärung der Genossenschaft zum Roten Ackerstein, wonach diese gewillt war, die streitigen Waldparzellen an die Klägerin zu verkaufen, deren Organen vorenthielt und sich selbst zu nutze machte. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Klage nur damit begründet werden könne, der Beklagte habe sich eine unerlaubte Handlung zuschulden kommen lassen ; sie hat das Vorliegen einer solchen bejaht und « für den Schadenersatz die allgemeinen Rechtssätze zur Anwendung » gebracht, « da der Kanton Zürich die Haftung der Gemeindebeamten nicht anders geordnet hat ». Dieser ÁÀnschauungsweise kann nicht beigestimmt werden. Vielmehr ist im Verhalten des Beklagten in erster Linie eine Verletzung rechtsgeschäftlicher, nämlich der aus dem Beamtenverhältnis, in welchem der Beklagte zur Rechtsvorgängerin der Klägerin stund, fliessenden Verpflichtungen zu erblicken, und es War daher in erster Linie zu prüfen, ob der erhobene Schadenersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet sei. Das hiebei gewonnene Ergebnis wäre freilich der Nachprüfung durch das Bundesgericht nicht unterworfen gewesen, weil das Beamtenverhältnis für die kantonalen und Gemeindebeamten vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht wird (Art. 362 OR). Die allgemeinen Rechtssätze über Schadenersatz, worunter die Vorinstanz die Vorschriften der Art. 41 ff. OR über die Entstehung der Obligationen durch unerlaubte Handlung verstanden haben dürfte, können nur dann zur Anwendung gebracht:

werden, wenn angenommen werden darf, dass in Konkurrenz mit dem oben umschriebenen vertraglichen oder vertragsähnlichen Anspruch der Klägerin auch ein Schadenersatzanspruch aus Zivildelikt zustehe. Dieser Auffassung könnte nicht etwa Art. 61 OR entgegengehalten werden, wonach über die Pflicht von öffentlichen (kantonalen) Beamten oder Angestellten, den Schaden, den síie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen, die Kantone abweichende Bestimmungen aufstellen können, mit der Argumentation, dass, wo dies, wie in Zürich, nicht geschehen ist, die Art. 41 ff, OR ohne weiteres platzgreifen. Wie besonders der französische Text (la législation... cantonale peut déroger aux dispositions du présent chapitre...) zeigt, darf diese Bestimmung nur dahin verstanden werden, dass die Kantone die Anwendung der Vorschriften des Bundesrechts über Deliktsobligationen auf Amtspflichtverletzungen der kantonalen Beamten zu Gunsten der von ihnen selbst erlassenen Vorschriften solcher Art ausschliessen können ; dann kann ihr aber nichts für die Entscheidung der Frage entnommen werden, ob beim Fehlen kantonaler Vorschriften über die Beamtenhaftpflicht gestützt auf die Art. 41 fff. OR ein Schadenersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung geltend gemacht werden kann vom Kanton oder der Gemeinde, welche sich zur Begründung ihrer Ansprüche aus Amtspflichtverletzung in erster Linie auf vertragliche beziehungsweise vertragsähnliche Rechtsbeziehungen berufen können. Vielmehr lässt sich diese Frage nur dann bejahen, wenn die Amtspflichtverletzung zugleich die Begriffsmerkmale der unerlaubten Handlung im Sinne des Árt. 41 ff. OR aufweist, was für jeden einzelnen Fall der Amtspflichtverletzung besonders zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall ist nun eine unerlaubte Handlung anzunehmen, weil es sich um eine nach dem Strafrecht des Kantons Zürich strafbare Amtspflichtverletzung handelt. Nachdem der Beklagte durch das Strafgericht 380 Obligationenrecht. N° 58.

einer strafbaren Amtspflichtverletzung schuldig befunden worden und dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, muss der Zivilrichter davon ausgehen, dass die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41 OR gegeben sei (vgl. Art. 53 OR). Dabei kann es keinen Unterschied ausmachen, ob das Vergehen in der Zuwiderhandlung gegen ein allgemein, für jedermann geltendes Verbot besteht oder gegen ein Verbot, dem nur derjenige unterworfen ist, welchem durch ein besonderes Rechtsverhältnis weitergehende Pflichten auferlegt sind, wie es beim sogenannten reinen Amtsvergehen zutrifft. — Eine ähnliche Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Schadenersatzansprüche wird übrigens auch bei ausschliesslich vom Bundeszivilrecht beherrschten Verhältnissen bisweilen angenommen, s0 bei der Unterschlagung oder Beschädigung hinterlegter Sachen ; sie allein ermöglicht es, auch Anstifter und Gehülfen zu belangen.

Kommt sonach Bundesrecht zur Anwendung, s0 ist das angefochtene Urteil — abgesehen von der erwähnten Beschränkung — der Nachprüfung durch das Bundesgericht unterworfen.

3. (Verschuldensfrage.)

4. Die Vorinstanz hat eine im Kausalzusammenhang mit der Amtspflichtverletzung des Beklagten stehende Schädigung der Klägerin beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin darin erblickt, dass jener ihr die Gelegenheit abschnitt, die streitigen Waldgrundstücke im Schätzungswert von rund 7000 Fr. um 5000 Fr. zu kaufen, indem sie davon ausging, es wäre ohne das Dazwischentreten des Beklagten zum Kauf durch die Klägerin gekommen. Demgegenüber macht der Beklagte hauptsächlich geltend, der Klägerin habe ein Rechtsanspruch auf die Waldparzellen nicht zugestanden, zumal mangels öffentlicher Beurkundung keine verbindliche Kaufsofferte vorlag. Allein bei der unerlaubten Handlung nicht weniger als bei der Nichterfüllung eines Vertrages fällt dieser. entgangenen Gewinns verpll Obligationenrecht. N® 58. 381 als Schaden nicht nur die Minderung des vorhandenen Vermögens des Betroffenen, sondern auch die Vereitelung einer künftigen Vermögensvermehrung, d. h. der ent gangene Gewinn in Betracht. Dabei wird nicht etwa vorausgesetzt, dass ein Rechtsanspruch des Betroffenen auf Erwerb der in Frage stehenden Vermögenswerte bereits begründet sei — ein solcher Rechtsanspruch - Wäre ja zu Seinem gegenwärtigen Vermögen zu rechnen —, sondern es genügt die rein tatsächliche Aussicht auf den Erwerb. - Freilich darf der Kausalzusammenhang nur angenommen werden, wenn feststeht,' dass der Betroffene den Gewinn hätte machen können und dass er ihn gemacht haben würde, sofern er nicht durch die. unerlaubte Handlung daran gehindert. worden wäre. Somit ist als durch die Vorenthaltung oder Beseitigung - ‘der Vertragsofferte eines Dritten beziehungsweise. der Einladung zur Stellung einer solchen Offerte herbeigeführte Schädigung der Vermögensvort il anzusehen, welchen der Vertrag dem Betroffenen-eitgetragen hätte,

s0ofern angenommen werden kann, Es ierte hojehungs näher “A ceführt). :

5. Ist somit der Beklagte dee: E] ge nachfolgerin der Zivilgemeinde Kloteÿ: E N doch nicht, wie die Klägerin will, zun n d. h. zur Überlassung der Waldparzellén die Klägerin verurteilt werden. Nur dann kann dem. Kläger durch gerichtliches Urteil Liegenschaftseigentüm Zugesprochen werden, wenn ihm ein Erwerbsgrund zur Seite steht und das Urteil eine Willenserklärung, speziell die Eintragungsbewilligung, zu ersetzen bestimmt ist, welche der be- 382 Obligationenrecht. N° 59.

klagte Eigentümer abzugeben sich weigert, obwohl er dazu verpflichtet ist (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Dagegen vermag das Urteil nicht einen Erwerbsgrund erst zu schaffen, der sonst noch nicht bestünde ; dies trifft aber vorliegend zu, da die Art des Schadenersatzes erst durch das gerichtliche Urteil bestimmt wird (Art. 43 Abs. 1 OR) und daher bis zum Urteil noch dahinstund, ob Naturalherstellung oder Geldersatz zu leisten sei. (Bestimmung der Höhe des Geldersatzes.)