50 II 469

1. (Zulässigkeit der Berufung.)

2. Der Standpunkt des Beklagten, dass er in Bezug auf die dem Chauffeur Bürkli aufgetragene Verrichtung nicht als Geschäftsherr im Sinne von Art. 55 OR gelten könne, ist nach der ständigen Praxis unbegründet. Wie das Bundesgerächt schon früher ausgesprochen hat (vgl. insbesondere AS 41 II S. 497), entspringt die angeführte Bestimmung der Erwägung, dass wer eine Besorgung zu seinem Nutzen durch einen Andern verrichten lässt, unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmtem Umfange auch das Risiko für den Schaden tragen 8011, der Dritten aus der Verrichtung durch die Hilfsperson erwächst. Von diesem allgemeinen Gesichtspunkte aus ist nicht erforderlich, dass die übertragene Verrichtung geschäftlichen oder gewerblichen Zwecken dient und auf Seiten der Hilfsperson Obligationenrecht. N® 73. 471 bezahlte Berufsarbeit darstellt. Wohl aber séetzen die Begriffe « Geschäftsherr » und Angestellter oder Arbeiter ein gewisses Unterordnungsverhältnis voraus, Kraft dessen der letztere auf Geheiss und nach den Weisungen des ersteren handelt. Ein solches Unterordnungsverhältnis bestand zwischen dem Beklagten und Bürkli, weil der Beklagte Teilhaber der Firma ist, bei welcher Bürkli als Chauffeur angestellt war, und überdies Bürkli laut seinem Arbeitsvertrag den Wagen des Beklagten zu führen hatte. Wenn Bürkli darnach auch in erster Linie als Ángestellter der Firma erscheint, dessen Arbeitskraft dem Beklagten von der Firma zur Verfügung gestellt wurde, so unterstand er doch, soweit der Beklagte seine Dienste als Chauffeur in Ánspruch nahm, unmittelbar dem Beklagten und handelte in dessen Interesse und nach dessen Weisungen, zumal dann, wenn er für den Beklagten eine Privatfahrt ausführte, zu der er, wie der Beklagte selbst betont, der Firma gegenüber vertraglich nicht verpflichtet war. Als Geschäftsherr in Bezug auf die hier in Frage stehende Verrichtung ist deshalb der Beklagte und nicht die Firma anzusehen. Im übrigen ist es gleichgültig, ob die-Verrichtung ohne- Rechtspflicht und in diesem Sinne freiwillig übernommen wurde, weil nach den Umständen für die Übernahme eben doch in erster Linie das bestehende Unterordnungsverhältnis bestimmend war und nicht ein Akt reiner Gefälligkeit unter Gleichgestellten vorliegt.

3. Dagegen versagt, wie die Vorinstanzen Zzutreffend annehmen, die Berufung auf Art. 55 OR hier deshalb, weil Bürkli den Schaden nicht in Ausübung einer dienstlichen Verrichtung ‘verursacht hat. Die ihm aufgetragene Verrichtung bestand in der Verbringung des Automobils von Basel nach Münchenstein und hätte vielleicht eine Viertelstunde erfordert. Mit dieser Verrichtung hatte die in Begleitung eigenmächtig aufgenommener Fahrgäste veranstaltete, mit den Zwischenhalten über zwei Stunden dauernde Ver- 472 Obligationenrecht. N° 73.

gnügungsfahrt weit über Münchenstein hinaus nach Grellingen, dann wieder an Münchenstein vorbei zurück nach Ruchfeld und neuerdings Richtung Reinach mit der Absicht, Münchenstein links liegen zu lassen, überhaupt nichts zu tun. Wenn auch einem Chauffeur, der einen Wagen irgendwohin verbringen soll, in gewissen Grenzen die Wahl des einzuschlagenden Weges freisteht und darum die Haftung des Geschäftsherrn nicht notwendig entfällt, wenn der Chauffeur nicht die kürzeste oder die gewöhnlichste Route verfolgt hat, so0 liegt doch eine Fahrt, wie sie hier unternommen wurde, gänzlich ausserhalb des erteilten Auftrages, weil sie gar nicht dessen Erfüllung zum Zweck hat. Vielmehr kann in einem solchen Falle der Chauffeur erst dann wieder als in Ausführung des erhaltenen Auftrages, d.h. in Ausübung einer dienstlichen Verrichtung, begriffen gelten, wenn er sich auf einer ihm von Anfang an erlaubten Route nach dem vorgeschriebenen Ziel unterwegs befindet. Nun behaupten die Kläger allerdings, Bürkli hätte bei korrekter Ausführung des Auftrages die Unfallstelle passieren dürfen. Allein wenn dies auch richtig Sein sollte, so0 befand er sich eben beim Eintritt des Unfalls nicht unterwegs nach -dem vorgeschriebenen Ziel, sondern stand im Begriff, seine « Schwarzfahrt » an Münchenstein vorbei fortzusetzen, sodass im kritischen Zeitpunkt von der Ausübung einer dienstlichen Verrichtung seinerseits keine Rede séin kann. Daraus folgt die Abweisung der Klage.

Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. April 1924 bestätigt.

74. Arrôt de la Ire Section civile du 13 octobre 1924 dans la cause Kocher contre Manufacture d'horlogerie Bévilard 3. A.

CO Art. 636 et 637. Conditions auxquelles est subordonné pour le cessionnaire d’une action non entièrement libérée l’obligation de compléter les versements.

A. — Le 27 novembre 1916 s’est constituée à Berne s0us la raison sociale Renold Kocher St-Georges Watch Co. une société anonyme du capital de 500 000 fr., divisé en 1000 actions de 500 fr.

Le but de la Société était d’acquérir et d’exploiter la fabrique d'horlogerie de Renold Kocher sise à Bévilard.

Les statuts de la Société contenaient notamment les dispositions suivantes :

« Art. 4. Le capital social est de 500 000 fr., divisé en mille actions de 500 fr. chacune sur lesquelles le 60 % soit 300 fr. par action (au total 300 000 fr.) a été versé d’emblée lors de la constitution.

» Art. 5. Toutes les actions sont au porteur.

» Art. 12. Le 60 % du montant nominal des actions ayant été versé d’emblée, les souscripteurs d’actions sont personnellement libérés du 40 % restant ; le titre seul répond de ce versement ; il en répond en ce sens que tout retardataire serait déchu de s0on droit de souscripteur et d’actionnaire et verrait so0n versement partiel acquis à la société, avec faculté pour celle-ci d'émettre de nouvelles actions en remplacement des actions ainsì annulées, le tout moyennant accomplissement des formalités prescrites à l’art. 635 CO... » Le procès-verbal de l’assemblée constitutive constate d’une part que le capital social était entièrement souscrit, les souscripteurs étant MM. A. Brüstlein, A. Hass, H. Liechti, M. Fuchs et Mme J, Brüstlein, d’autre part que sur ledit capital une somme de 300 000 fr., soit le 60 % avait été versée, chaque action étant d’ailleurs libérée à concurrence dudit taux.