51 II 171

1. Soweit die Vorinstanz feststellt, dass der Anspruch auf die Brandentschädigung der Versicherungsanstalt gegenüber nach Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom

1. März 1914 dem Beklagten zustehe, der nach dem Gesetze auch nicht verpflichtet sei, ihn an die Käuferin abzutreten, entzieht sích das angefochtene Urteil, weil auf der Anwendung kantonalen Rechts beruhend, der Nachprüfung des Bundesgerichts.

2. Fragen kann es sich nur, ob die Klägerin aus den das Kaufgeschäft beherrschenden Bestimmungen des Obligationenrechts einen Rechtsgrund für die Überlassung der Entschädigung an sie herzuleiten vermöge. Sie beruft sich hiefür in erster Linie auf Art. 119 OR, indem sie geltend macht, der Leistungsgegenstand sei durch Zufall teilweise untergegangen und die Vertragserfüllung insoweit unmöglich geworden, allein der Beklagte sei verpflichtet, ihr den für die zerstörten Teile erlangten Ersatz, die Versicherungssumme, herauszugeben, bezw. den Anspruch darauf an sie abzutreten. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz ist zweifellos, dass die Gebäude durch die Feuersbrunst in erheblichem Umfange zerstört worden sind, beträgt doch die von der Brandversicherungsanstalt anerkannte Entschädigung ca. /, der ganzen Versicherungssumme. Freilich handelt es sich insofern um keine objektive, absolute Leistungsunmöglichkeit, als das Kaufobjekt durch Wiederherstellung der Gebäude in den frühern Stand gebracht werden könnte, was zu bewerkstelligen der Beklagte anbietet. Die Frage nun, ob sìch die Klägerin diese Ausbesserung der ihr rechtswirksam zu Eigentum übertragenen Kaufsache gefallen lassen müsse, ist nach den Grundsätzen über Treu und Glauben zu beurteilen : entscheidend kommt es darauf an, ob diese Massnahme nach vernünftigen geschäftlichen Erwägungen angezeigt und der Käuferin zuzumuten sei. Die Vorinstanz hat dies mit folgender Begründung verneint : «Die brandbeschädigten Gebäulichkeiten sind alt und durch ihren Grundriss wird das wertvolle Terrain nur unvollkommen ausgenützt. Deswegen waren sie schon vor dem Brande dem Abbruch in absehbarer Zeit geweiht. Sie unter solchen Umständen wiederherzustellen, statt den Ánlass zu benützen, um jetzt abzubrechen, wäre derart unvernünftig, dass diese Zumutung an die Käuferin in guten Treuen nicht gestellt werden kann. » Auf diese auf der Orts- und Sachkenntnis des Vorderrichters beruhende tatsächliche Würdigung hat das Bundesgericht abzustellen und danach davon auszugehen, dass in der Tat durch den Brandfall ein der Unmöglichkeit der Erfüllung im Sinne von Árt. 119 OR rechtlich gleichzustellender Zustand geschaffen worden Ist.

3. Im Gegensatz zum französischen Recht (Art. 1303 CC) und zum deutschen BGB (§ 281) hat das schweizerische Obligationenrecht das gemeinrechtliche Subrogationsprinzip, wonach der Schuldner, der durch Leistungsunmöglichkeit von seiner Schuldpflicht befreit wird, dem Gläubiger den Vorteil herauszugeben hat, den er gerade durch die die Leistungsunmöglichkeit bewirkende Tatsache und in Hinsicht auf die zu machende Leistung als deren Ersatz erhält, nicht ausdrücklich sanktioniert. Wie das Bundesgericht ausgesprochen hat (AS #3 II 234), ergibt sich dieser Grundsatz indessen aus Sinn und Zweck 176 Obligationenrecht. N° 3. des Árt. 119 OR, indem diese Bestimmung den Schuldner bei unverschuldeter Erfüllungsunmöglichkeit nur deshalb von seiner Haftung, — die an sich als solche für * den Schaden wegen Nichterfüllung fortdauern könnte — befreien will, um ihn gegen die nachteiligen Folgen weiterer vertraglicher Gebundenheit sicher zu stellen. Fällt dieser Zweck insofern ausser Betracht, als der die Leistungsunmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner nicht Nachteile, sondern Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruches für den weggefallenen Leistungsgegenstand bringt, s0 entspricht die Befreiung des Schuldners nur dann den Anforderungen der Billigkeit und liegt nur dann im Sinne von Árt. 119 OR, wenn er die erlangte Ersatzleistung dem Gläubiger herausgibt. Bei einer individuell geschuldeten Sache liegt es gewissermassen in der Natur der Dinge, dass, falls sie nicht geleistet werden kann, der Anspruch auf die Sache selbst, in den Anspruch auf das Surrogat übergeht, die Obligation also nicht vollständig erlischt, sondern nur den Gegenstand ändert. Hievon ausgehend ist unbedenklich anzunehmen, dass die Brandentschädigung eine solche Ersatzleistung für die durch die Feuersbrunst zerstörten Teile des Vertragsgegenstandes darstellt (vgl. OsER, Komm. Art. 119, II 4), und daher vom Beklagten herauszugeben ist, nachdem er die entsprechende Vertragsleistung der Klägerin in Gestalt der Kaufpreiszahlung empfangen hat. Dass dieser Ersatz den durch den Brand verursachten Minderwert der Gebäulichkeiten übersteige, behauptet der Beklagte selbst nicht. Sein Einwand, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie das Grundstück in der ÁAbsicht, die Gebäude niederzureissen und einen Neubau zu erstellen, gekauft habe, ist schon deshalb

nicht zu hören, weil der Vertrag keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass eine solche Veränderung der Kaufsache-: zum Bestandteil des Vertragsinhaltes geworden wäre, sodass die Verwendung der gekauften Objekte ausschliesslich die Käuferin angeht.

4. Ist danach aber das Begehren der Klägerin um Überlassung der Brandentschädigung prinzipiell gerechtfertigt, s0 besteht kein Grund, dieselbe auf den Betrag von 24,670 Fr. zu beschränken ; vielmehr ist der Beklagte verpflichtet, die gesamte Brandentschädigung, auf die er als Ersatz für die beschädigten Gebäude der Versicherungsanstalt gegenüber einen Anspruch erworben hat, der Klägerin zu überlassen, ihr also insbesondere auch seinen Anspruch auf die eventuelle ausserordentliche Zulage von 4650 Fr. abzutreten.