52 II 137

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf bei einem Sukzessivlieferungsgeschäft, wie es hier vorliegt, jeder Kontrahent im Zweifel die ihm obliegende Teilleistung (der Verkäufer die weitere 149 Obligationenrecht. No 24.

Lieferungsrate, der Käufer den Kaufpreis für die frühere Teillieferung) zurückhalten, wenn der Vertragsgegner seinerseits mit einer Teilleistung im Verzuge ist (vgl. BGE 38 II 121 f. und 481 f.; 44 IT 76). Da der Beklagte zugestandenermassen mit der Bezahlung der ersten Teilsendung in Verzug gekommen, war die Klägerin berechtigt, die weitern Lieferungsraten zu verweigern, und zwar jedenfalls bis 3. September 1925, in welchem Zeitpunkt der Verzug durch Zahlung geheilt worden ist. Ob síe auf Grund dieses Schuldnerverzuges gemäss Art. 107 OR zum Rücktritt vom ganzen Vertrage befugt gewesen wäre, kann dahinstehen, nachdem sie diese Folgerung seltber nicht gezogen, sondern sich während der Verzugsdauer auf den Erfüllungsstandpunkt gestellt hat, indem siíie am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück als zur Verfügung des Beklagten stehend fakturierte. Gemäss Vertrag sind die einzelnen Lieferungsraten zahlbar « 30 Tage dato Faktura ». Darin ‘liegt die Vereinbarung der Vorleistungspflicht der Klägerin, was diese denn auch bei Ausführung der ersten Teilsendungen implizite dadurch anerkannt hat, dass sie die am

29. April 1925 fakturierte Ware unverzüglich gemäss den ihr vom Beklagten gegebenen Weisungen zur Versendung brachte. Wie die Vorinstanz auf Grund des sachverständigen Wissens ihrer Mitglieder feststellt, wird diese Klausel im Handelsverkehr auch nicht anders verstanden, als dass die Záhlungsfrist nur bei gleichzeitiger Lieferungsbereitschaft des Verkäufers mit der Rechnungsstellung zu laufen beginnt. Darnach vermochte die Klägerin durch ihr Erfüllungsangebot die Fälligkeit ihres Anspruches auf die Gegenleistung nur dann herbeizuführen, wenn sie tatsächlich auch lieferungsbereit war, dergestalt, dass der Beklagte durch Erteilung von Versandsinstruktionen über die Ware verfügen konnte. Diese Voraussetzung trifft jedoch nicht zu, indem die Klägerin die vertraglich vereinbarte Vorleistung verweigert und die Ausführung der angeOBligationenrecht. X® 231. 111 botenen Lieferung von der gleichzeitigen Bezahlung des entsprechenden Kaufpreises abhängig erklärt hat. Zu diesem Vorgehen war sie auf Grund des ihr nach Art, 82 OR zustehenden Zurückbehaltungsrechtes nicht befugt. Denn auch während des mit der Geltendmachung dieses dilatorischen Rechtsbehelfes in der Vertragsausführung eingetretenen Schwebezustandes blieb sie an den Vertrag gebunden. Wenn Sie daher gemäss der in der Faktur vom 9. Juli 1925 abgegebenen Erklärung weiterliefern wollte, s0 konnte sie die Erfüllung seitens des Verltragsgegners in keiner andern Weise verlangen, als wozu sich dieser vertraglich verpflichtet hatte, nämlich zur Zahlung des Kaufpreises 30 Tage dato Lieferungsbereitschaft. Dafür, dass dem Verkäuser nach Erlangung des Verweigerungsrechtes aus Art. 82 OR geslattet sein sollle, gegen den Willen des Käufers einen wesentlich anderen, für diesen ungünstigeren Vertraginhalt (Zugumzugleistung) durchzusetzen, kann dem Gesetze nichts entnommen werden.

Mit der Heilung des Zahlungsverzuges. des Beklagten bezüglich der ersten Teilsendung am 3. September 1925 — nach welchem Zeitpunkt die Klage erst eingeleitet worden ist — entfiel zudem das Zurückbehaltungsrecht der Klägerin, indem die Rückhaltung nach Art. 82 OR nur zulässig ist, um die Vornahme einer bereits verfallenen, nicht aber einer erst künftig verfallenden Leistung durch den Vertragsgegner zu erzwingen (BGE 49 II 462). Von diesem Zeitpunkte hinweg wäre daher die Klägerin zur Verweigerung der weitern Vertragserfüllung nur bei Zutreffen von Art. 83 OR berechtigt gewesen. Das Vorhandensein der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen behauptet sie aber selber nicht.

2. Zuzugeben ist ihr allerdings, dass bei einem Vertrage der vorliegenden Art, wo jede Rate ihren eigenen Fälligkeitstermin hat, für den Verkäufer aus der Säumnis des Käufers in der Zahlung der einzelnen Raten, insbesondere schon der ersten, eine ungewisse und unter 142 Obligationenrecht. N° 24.

Umständen bedenkliche Lage entstehen kann. AÄusser der Einrede aus Art. 82, eventuell 83 OR, ist indessen dem Gläubiger ein wirksamer Rechtsbehelf auch insofern in die Hand gegeben, als er bei Verzug des Schuldners mit einer Rate gemäss Art. 107 OR zum Rücktritt vom ganzen noch nicht erfüllten Teil des Vertrages berechtigt ist, wenn aus diesem Rückstande geschlossen werden kann, dass auch die künftigen Raten nicht rechtzeitig geleistet werden, der Verzug mit einer Teilleistung also für das ganze Geschäft eine Gefährdung des Vertragszweckes bedeutet, sodass sich die Ansetzung einer Frist schon vor eingetretener Fälligkeit der Restraten im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz erweist (vgl. OsER, N. IV 4 und BEcKER N. 24 zu Art. 107 OR ; voN TuuR II S. 554 f. ; BGE 45 II 61). Beharrt der Verkäufer, wie hier, aus irgend einem Grunde auf der Realerfüllung, so0 muss er auch die aus der Geltendmachung seines Zurückbehaltungsrechtes resultierende Verzögerung der Vertragsausführung mit in Kauf nehmen, wobei er einen allfälligen Verspätungsschaden vom Schuldner ersetzt verlangen kann (Art. 103 OR). Ein weitergehender Schutz in dem von der Klägerin gewollten Sinne der Ermächtigung zur einseitigen Abänderung der vertraglich festgelegten Ordnung in der Erfüllung Kommt dagegen dem vertragstreuen Gläubiger gegenüber dem mit der Zahlung einzelner Raten im Verzuge befindlichen Schuldner im Rahmen von Art. 82 OR nicht zu. Übrigens hat sich auch die Klägerin selber in den gedruckten Vertragsbedingungen für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung der dem Käufer obliegenden Verpflichtungen lediglich die « Hinausschiebung oder Aufhebung des Kontraktes » vorbehalten.

Der Beklagte befand sich daher in seinem Rechte, wenn er dem vertragswidrigen Erfüllungsverlangen keine Folge leistete, und es kann deshalb von einem Verzuge seinerseits bezüglich dieser zweiten Rate keine Rede. Sein.