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1. (Feststellung, dass die Erblasserin dem Beklagten Hermann Wyder vor ihrem Tode ihre Darlehensforderung von 62,000 Fr. schenkungsweise erlassen hat)......

2. Ist somit die Schenkung der- fraglichen Darlehensschuld als zustandegekommen und vollzogen zu erachten, so fragt sich nun aber noch, ob der Beklagte Wyder sich diesen Betrag als Vorempfang anrechnen lassen, d. h. ihn zur Ausgleichung bringen müsse. Die Kläger behaupten dies unter Hinweis auf die Vorschrift des Art. 629 ZGB, wonach, wenn derartige zu Lebzeiten des Erblassers von diesem gemachte Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles übersteigen, der Überschuss erben) nur dann nicht auszugleichen ist, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Ein solcher Nachweis liege hier jedoch nicht vor. Diese Auffassung geht fehl. Es braucht hier nicht näher untersucht zu werden, ob und in welchem Umfange überhaupt durch den fraglichen Schulderlass der Erbanteil des Beklagten Wyder überschritten wurde, da Wyder Testamentserbe ist, sodass die Vorschriften der Árt. 626 ff. ZGB über die gesetzliche Ausgleichungspflicht gar keine Anwendung finden, es wäre denn, dass die Erblasserin diese ausdrücklich oder stillschweigend vVorbehalten hätte. Die Kläger stehen nun allerdings auf dem Standpunkte, dies sei der Fall. Denn daraus, dass die Erblasserin die Bestimmung im Testament, wonach Wyder bei der Teilung des Nachlasses in erster Linie auf das ihm seinerzeit gewährte Darlehen angewiesen werde, nie aufgehoben habe, müsse geschlossen werden, dass síe der Auffassung gewesen sei, Wyder habe den Erlass seiner Darlehensschuld als Vorempfang zur Áusgleichung zu bringen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die fragliche Klausel wurde seinerzeit von der Erblasserin — wie. die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat — als eine Teilungsvorschrift im Sinne der Bestimmung des Art. 614 ZGB im Testamente angebracht, indem die Erblasserin damals von der Voraussetzung ausging, dass die streitige Darlehensschuld im Momente der Erbteilung noch zu Recht bestehen werde. Nachdem dies infolge des vorerwähnten schenkungsweisen Schulderlasses nicht zutrifft, ist diese Klausel einfach gegen- _ standslos geworden, und es geht nicht an, ohne dass eine bezügliche Erklärung seitens der Erblasserin vorläge, anzunehmen, dass diese die fragliche Klausel nach dem erfolgten Schulderlass in eine Verpflichtung zur Ausgleichung für Vorempfang umgewandelt bezw. umgedeutet habe. Denn davon kann keine Rede sein, dass

ein derartiger Wille aus dem blossen Umstande geschlossen werden müsse, dass die Erblasserin diese 206 Erbreéht, N° 36.

Klausel im Testamente stehen gelassen hat. Die Vorinstanz hat übrigens ausgeführi, es sei wahrscheinlich, dass die Erblasserin dem Beklagten Wyder die Schuld erlassen habe «in Vorahnung eines unmittelbar bevorStehenden Todes ». Bei dieser Sachlage kann aber der Zweck dieses Erlasses nur der gewesen sein, dem Beklagten Wyder die Schuld ohne eine Verpflichtung zur Ausgleichung zu schenken. Denn sonst hätte ja der Erlass gar keinen Sinn gehabt, indem dann einfach an die Stelle der Pflicht zur Anrechnung der der Erblasserin gegenüber bestehenden Schuld die Pflicht zur Ausgleichung des Vorempfanges getreten wäre. Die Klage ist daher von der Vorinstanz mit Recht abgewiesen worden.

3. Hinsichtlich der Widerklage bestreiten die “ Widerbeklagten heute nicht mehr ihre Pflicht zur Anrechnung des von ihrem Rechtsvorgänger Paul MüllerJäggy der Erblasserin geschuldeten Darlehensbetrages von 92,900 Fr. Dagegen hat ihr Vertreter an der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt, dass, falls dieser Betrag ihren Erbteil übersteigen sollte, die Widerbeklagten auf alle Fälle nicht verhalten werden könnten, den betreffenden Mehrbetrag in die Masse einzuwerfen. Diese Behauptung kann nicht berücksichtigt werden, da die Widerbeklagten in ihrer shriftlichen Berufungserklärung entgegen der Vorschrift des Art. 67 Abs. 2 OG — der ein notwendiges Formerfordernis darstellt — keinen bezüglichen Antrag gestellt haben. Der Berufungsrichter hat sich daher darauf zu beschränken zu unter suchen, ob und in welchem Umfange die Widerbeklagten Sich auch die Zinsen für die streitigen Darlehen, deren Bezahlung seit Jahren nicht mehr erfolgt ist, anrechnen zu lassen haben, soweit dies von der Widerklägerin in der Widerklage verlangt worden ist (d. h. die seit 1916 bezw. 1917 erlaufenen Zinsen). Die Widerbeklagten bestreiten eine derartige Anrechnungspflicht im vollen Umfange, weil die Erblasserin diese Zinsen erlassen habe, auf alle gegangen. Diese Auffassung ist irrig. In dem blossen Umstande, dass die Erblasserin während Jahren die Zinsen nicht eingefordert hat, kann, entgegen der Ansìcht der Widerbeklagten, nicht ein endgültiger Verzicht auf den Zinsanspruch erblickt werden. Die Darlehensschuldner haften also der Erbschaft für die Zinsen, soweit diese nicht verjährt sind, und zwar laufen diese bis zur Teilung (und für einen allfällig den Erbteil übersteigenden Betrag darüber hinaus). Denn die Verrechnung der Darlehensschuld mit dem Erbteil tritt gemäss Art. 120 OR erst auf den Zeitpunkt ein, wo beide Forderungen fällig sind ; der Erbteil aber wird erst mit der Teilung fällig. Vorher besteht lediglich ein Anspruch auf Vornahme der Teilung. Nur dann wäre die Zinspflicht schon im Momente des Erbganges untergegangen, wenn in der Testamentsklausel, wonach Müller-Jäggy in erster Linie auf seine eigenen Verpflichtungen der Erblasserin gegenüber angewiesen wurde, eine Schenkung auf den Todesfall hin zu erblicken wäre. Das trifft jedoch nicht zu, sondern es handelt sich, wie die Vorinstanz

zutreffend ausgeführt hat, auch hier, wie bei der analogen den Beklagten Wyder betreffenden Klausel, um eine blosse Teilungsvorschrift im Sinne von Art. 614 ZGB.

4. Es bleibt jedoch noch zu untersuchen, ob und allenfalls in welchem Umfange die streitigen Zinsforderungen infolge Verjährung untergegangen seien. Die Widerkläger verlangen heute nur Ausgleichung der seit den Jahren 1916 bezw. 1917 aufgelaufenen Zinsen, für die der amtliche Vertreter der Erbschaft, Notar Ruef, zwei Mal, d. h. erstmals am 24. November 1921 und sodann wieder am 27. April 1926 Betreibung gegen die Widerbeklagten eingeleitet hat. Mit diesen Betreibungen wurde gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR die Verjährung, die nach Art. 128 Ziff. 1 OR für Zinsforderungen mit Ablauf von fünf Jahren eintritt, jeweils unterbrochen, vorausgesetzt, dass die Betreibungen formrichtig eingeleitet worden sind. Dies ist von der Vorinstanz nur bezüglich der 208 Erbrécht. N° 36.

letztern Betreibung bejaht, bezüglich der erstern jedoch verneint worden, weil in den Betreibungsbegehren und infolgedessen auch im Zahlungsbefehl nur die « Erbschaft der Frl. Magdalena Müller, vertreten durch H. Ruef, Notar, Interlaken », anstatt sämtliche Erben als betreibende Gläubigerin aufgeführt worden sei. Infolgedessen seien alle mehr als fünf Jahre vor der letztern, formrichtigen Betreibung vom 27. April 1926 fällig gewordenen Zinsen verjährt. Die Vorinstanz stützt sich für diese Auffassung auf das Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925, das vorsechreibt, dass bei Anhebung einer Betreibung für eine Gemeinderschaft bezw. Erbengemeinschaft die betreibenden Gemeinder bezw. Erben alle einzelnen aufzuführen sind, und dass die blosse Kollektivbezeichnung wié « Erben des X » oder « Erbschaft X» und dergl. ungenügend und eine bezügliche Betreibung daher nichtig und jederzeit von Amtes wegen aufzuheben ist (vgl. BGE 51 IIT S. 98 f.). Nun ist kein Zweifel, dass eine infolge eines derartigen Formmangels nichtige Betreibung auch keine verjährungsunterbrechende Wirkung im Sinne von Árt. 135 Ziff. 1 OR ausüben kann. Allein dieses Kreisschreiben trifft für den vorliegenden Fall, wo die Betreibung von dem gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB amtlich bestellten Erbschaftsvertreter ausgegangen ist, nicht zu. Ein solcher Vertreter ist auf die gleiche Linie zu Stellen wie ein Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter, er handelt unabhängig von dem Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit kraft eigenen Rechtes und ist daher wie zù Prozessen für bezw. gegen die Erbschaft so auch zu Betreibungen für bezw. gegen sie aktiv und passiv legitimiert. Sein Amt, das ihn unter Umständen zwingt, gegen einzelne Erben, ja allenfalls sogar gegen die Mehrheit der Erben vorzugehen, birgt diese Parteistellung not- wendigerweise in Sich, da sonst, wenn er lediglich namens ‘der Erben handeln würde, in Fällen, wo er gegen einzelne * Efïbrecht. N° 36. 209: von diesen. vorzugehen hat, diese Erben im gleichen Prozesse bezw. in der nämlichen Betreibung Kläger und Beklagte, bezw. betreibende Gläubiger und betriebene Schuldner wären. Hat aber der gemäss Art. 602. Abs. 3 ZGB amtlich bestellte Erbschaftsvertreter dergestalt Parteistellung, s0 genügt es, wenn er als Vertreter der Erbschaft im Zahlungsbesfehl aufgeführt ist. Dem kann

nicht entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht in seinem Kreisschreiben bei Betreibungen für eine Gemeinderschaft die Anführung aller Gemeinder selbst dann als notwendig erachtet hat, wenn ein einzelner Gemeinder gemäss Art. 341 ZGB als Haupt und damit als Vertreter der Gemeinderschaft bezeichnet worden ist. Denn in diesem Falle handelt es sich nicht um einen amtlichen Vertreter, dessen Einsetzung von jedem einzelnen Gemeinder, selbst gegen den Willen der übrigen Gemeinder, verlangt werden kann, wie dies beim amtlichen Erbschaftsvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB zutrifft. Der Vertreter einer Gemeinderschaft gemäss Art. 341 ZGB ist lediglich gewillkürter Vertreter, der, §0 wenig wie der mit der Geschäftsführung einer Kollektivgesellschaft betraute Kollektivgesellschafter oder der Prokurist einer Firma, obschon beide zur Führung von Prozessen bevollmächtigt sein mögen, kraft eigenen Rechtes vor Gericht auftreten bezw. betreiben kann. Nun hat sich Notar Ruef in den streitigen Betreibungen allerdings nicht ausdrücklich als derartiger amtlicher Vertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB zu erkennen gegeben. Das ist jedoch für die vorliegende Frage unerheblich. Denn entscheidend für die Rechtsgültigkeit der fraglichen Betreibungen ist einzig, dass Ruef die amtliche Vertretungsgewalt im erwähnten Sinne tatsächlich besass. Übrigens kannten ja die betriebenen Widerbeklagten als Mitglieder der Erbengemeinschaft diese seine Stellung. Hatten somit schon die Betreibungen vom 24. November 1921 verjährungsunterbrechende Wirkung,. s0 muss- die Widerklage — entgegen der Auffassung der Vorinstanz 210 Erbrecht. N° 37.

und entsprechend dem Anschlussberufungsbegehren — auch bezüglich der in den fünf Jahren vor diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Jahreszinsen gutgeheissen werden. Die Widerkläger berechnen diese auf 10,150 Fr., welcher Betrag von den Widerbeklagten nicht bestritten worden ist.

37. Auszug anus dom Urteil der II, Zivilabteilung vom 25. Mai 1927 i. S. Erben Meyer gegen Meyer-Danioth.

1. Die Vorschrift der Eröffnung letztwilliger Verfügungen ist blosse Ordnungsvorschrift. Art. 556 ZGB.

2. Für den Wegfall der in Art. 608 Abs. 3 ZGB aufgestellten gesetzlichen Vermutung, dass die letztwillige Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben als blosse Teilungsvorschrift zu gelten habe, genügt es, wenn dabei diejenige Wahrscheinlichkeit für den Vermächtniswillen des Erblassers spricht, die nach den gewöhnlichen Beweisregeln zur Leistung eines Indizienbeweises hinreicht. Hierzu können alle Auslegungsmittel herangezogen werden. Auslegung der Verfügung.

Aus dem Tatbestand :

Die letztwillige Verfügung des am 14. August 1924 gestorbenen Erblassers wurde erst am 31. Juli 1925 amtlich eröffnet. Hieraus wollten die Kläger die Ungültigkeit der Verfügung ableiten, da ein Testament gemäss Art. 556 ZGB der Eröffnungsbehörde ünverweilt eingeliefert werden müsse. Für den Fall der Gültigkeit der Verfügung, die lautet : « Ich fürmache meinem Sohne X das ganze Haus zu Eigentum; er hat niemandem Red und Antwort zu stehen », wollten sie die Kläger nur als Teilungsvorschrift im Sinne des Art. 608 Abs. 3 ZGB, nicht als Vorausvermächtnis gelten lassen, Aus den Erwägungen.:

1. Die Vorschriften über die Eröffnung der letztwilligen Verfügung sind blosse Ordnungsvorschriften, deren Nichtbeachtung das Testament nicht ungültig macht, wie sie denn auch im Gesetz nicht etwa unter den Vorschriften über die Verfügungsformen (Art. 498- 516), sondern in den Art. 556-559 unter den Vorschriften über die Sicherung des Erbganges enthalten sind ; übrigens sieht Art. 556 Abs. 2 ZGB für die Unterlassung der Eröffnung ausdrücklich die persönliche Verantwortlichkeit des Schuldigen vor, nicht aber das Dahinfallen der nicht oder nicht richtig eröffneten Verfügung.

2. Nach Art. 608 Abs. 3 ZGB gilt eine Verfügung allerdings als blosse Teilungsvorschrift, wenn daraus kein anderer Wille des Erblassers ersichtlich ist. Damit jedoch diese gesetzliche Vermutung der blossen Teilungsvorschrift dahinfalle, ist nicht eine über jeden Zweifel erhabene Sicherheit für die Annahme des Vermächtniswillens des Erblassers erforderlich; es genügt, wenn bei einer unklaren Bestimmung des Erblassers diejenige Wahrscheinlichkeit für seinen Vermächtniswillen spricht, die nach den gewöhnlichen Beweisregeln zur Leistung eines Indizien-Beweises hinreicht. Dabei ist es zulässig, zur Abklärung des in der Verfügungsurkunde enthaltenen Willens alle Auslegungsmittel, auch ausserhalb der Urkunde liegende Tatsachen herbeizuziehen (BGE 47 II 28 f. und 234 f.). Ob schon aus dem vom Erblasser gebrauchten Ausdruck « fürmachen », den die Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Parteien als « vermachen » verstanden hat, auf die Absicht eines Vorausvermächtnisses geschlossen werden darf, kann dahingestellt bleiben, da diese Ábsicht genügend Klar zum Ausdruck kommt in der Beifügung, der Bedachte « habe niemandem Red und Antwort zu stehen ». Zwar ist auch dieses nicht eindeutig ; es könnte an sich besagen wollen, es solle über diese Zuweisung Kein Streit unter den Erben entstehen, der Beklagte habe auf allfällige Anfragen seiner Miterben, warum ihm der Erblasser das Haus zugewendet, keine Antwort zu geben. Allein das müsste der Bedachte so wie s0 nicht, s0 dass wenn die Beifügung