53 II 250

1. In ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Beklagten ist die Klägerin zur Anfechtung des von ihr als statutenwidrig angesehenen Beschlusses der Generalversammlung der Aktionäre vom 27. Juni 1925 nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert (vgl. BGE 20 S. 950 ff.; 26 IT 434: 27 II 235 ; 28 TI 489 u. a. m.). Ñ Andrerseits unterliegt die Anfechtungsklage des Aktionäárs, wie das Bundesgericht in zwei neuesten Entscheidungen (BGE 53 II 45 f. u. 228 ff.) ausgesprochen hat, nicht etwa der einmonatigen Klagefrist des Art. 75 ZGB.

à. — Die Beklagte nimmt gegenüber der Klage in erster Linie den Standpunkt ein, es fehle überhaupt für das Geschäftsjahr 1924 an einem zur Verfügung der Aktionäre stehenden Reingewinn i. S. von § 37 der Gesellschaftsstatuten, so0 dass bereits aus diesem Grunde 258 Obligationenrecht. N° 44.

von einer Verletzung der statutarischen Gewinnverteilungsvorschriften nicht die Rede sein könne. Allein diese » von der Vorinstanz nicht näher auf ihre Stichhaltigkeit geprüfte Einwendung scheitert schon daran, dass ja durch die Bilanz pro 1924, wie sie der Generalversammlung vorgelegt und von dieser, wie auch vom Eidgenössischen Eisenbahndepartement als Aufsichtsbehörde, genehmigt worden ist, ein Reingewinn von 114,390 Fr. 51 Cts. ausgewiesen ist, über den die Generalversammlung vom 27. Juni 1925 auch tatsächlich verfügt hat. In dem von der Direktion und dem Verwaltungsrat der Generalversammlung erstatteten Geschäftsbericht pro 1924 wird denn auch ausdrücklich erklärt, dass nach der Verzinsung der festen Anleihen und schwebenden Schulden, der reglementarischen Einlage in den Erneuerungsfonds und einer auf 20,000 Fr. festgesetzten ordentlichen Einlage in den Reservefonds sich ein «zur Verfügung der Aktionäre verbleibender Aktiv-Saldo von 114,390 Fr. 51 Cts.» ergebe, für dessen Verwendung auf den dem Berichte beigefügten Antrag des Verwaltungsrates verwiesen werde. Es ist nicht recht verständlich, wie bei dieser Sachlage die Beklagte an ihrer Bestreitung, dass pro 1924 ein solcher Reingewinn vorhanden gewesen sei, festhalten kann. Nach ihrer Auffassung kommen vom Betrage von 114,390 Fr. 51 Cts. in Abzug einmal der 13,756 Fr. 01 Ct. betragende Übertrag vom Jahre 1923, ferner der Vortrag auf neue Rechnung im Betrage von 21,890 Fr. 51 Cts., sowie der Unterschied zwischen der Summe der disponiblen Mittel pro 31. Dezember 1923 und derjenigen auf den 3. Juni 1925, eventuell die Nettobauverwen- - dungen pro 1924 im Betrage von 71,730 Fr. Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass der handelsrechtliche Reingewinn i. S. der Art. 629 und 630 OR, auf den die Aktionäre pro rata Anspruch haben, soweit er nach den Statuten zur Verteilung unter sie bestimmt ist, nicht Betriebsgewinn ist, sondern Vermögensstand, nämlich der Überschuss der Aktiven über die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähnliche Fonds unter die letzteren eingestellt werden, und dass er sowohl aus dem Betrieb, als aus Vermögenszuwachs stammen oder auch aus blossen Buchoperationen, wie beispielsweise einem Übertrag vom Vorjahre, sich ergeben kann. Die Auffassung der Beklagten, dass ein solcher Übertrag eine Art Reserve zur ungestörten Fortsetzung des Betriebes darstelle, die

grundsätzlich nicht mehr zur Verfügung der Aktionäre stehe, ist unzutreffend ; es kann darin vielmehr nur ein Verzicht der Aktionäre erblickt werden, im betre ffenden Jahr die auf neue Rechnung vorgetragene Summe zur Verteilung zu bringen (vgl. ZIMMERMANN, Jahresbilanz der A.-G. S. 175 /6; ForLIE7, Bilan ds. les s0C. anon. S. 283). Unhaltbar ist auch der Standpunkt, dass die Summe von 21,890 Fr. 51 Cts., welche die Generalversammlung vom 27. Juni 1925 selber auf neue RechNung vorzutragen beschlossen hat, nicht als unter den zur Verfügung der Aktionäre stehenden Reingewinn fallend angesehen werden könne — da ja sonst die Generalversammlung die in Frage stehende Verfügung gar nicht hätte treffen können —, sowie, dass die angebliche Reduktion der « disponiblen Mittel » — d. h., nach der Auffassung der Beklagten, der Differenz zwischen den Aktivbilanzposten « Wertbestände und Guthaben » und dem Passivposten « Reservefonds » — bei der Festsetzung des Reingewinnes i. S. von Art. 629 OR und § 37 der Statuten in Anschlag zu bringen sei, ganz abgesehen davon, dass in Wirklichkeit die Differenz zwischen jenen beiden Posten Ende 1924 einen höheren Betrag ausmachte (226,415 Fr. 07 Cts.) als Ende 1923 (169,237 Fr. 62 Cts.).

Vollends kann der Beklagten nicht zugegeben werden, dass der Reingewinn sich « naturgemäss » um den Betrag der Nettobauverwendungen pro 1924 (71,730 Fr., wovon 66,810 Fr. auf Konsolidierungsarbeiten im Tunnel entfallen), auf welche in anderem Zusammenhange näher einzutreten sein wird, reduziere.

260 Obligationenrecht. N° 44.

3. Ist also von einem zu verteilenden Reingewinn von 114,390 Fr. 51 Cts. auszugehen, so lässt sich jedenfalls dagegen nichts einwenden, dass die Generalversammlung vom 27. Juni 1925 hievon 21,890 Fr. 51 Cts. auf neue Rechnung vorgetragen hat. Denn wenn auch die Statuten in § 37 Abs. II bestimmen, dass der nach Ausrichtung der Maximaldividende an die Prioritätsaktien I., II. und TIL Ranges verbleibende Reingewinn zur Äufnung eines Fonds verwendet werden solle, mittelst dessen die Prioritätsaktien I. und II. Ranges zurückzuzahlen seien, s0 ist andrerseits in § 37 Abs. IV ausdrücklich auch von einem Vortrag auf neue Rechnung die Rede, in der Weise, dass die Generalversammlung zu bestimmen habe, in welchem Umfange die Einlagen in den Amortisationsfonds und die Rückzahlungen aus demselben an die Prioritätsaktien I. und II. Ranges zu erfolgen haben und « was auf neue Rechnung vorzutragen sei ». Ñ Dagegen fragt es sich, ob angesichts der Vorschriften der Statuten über die Gewinnverteillung die Generalversammlung berechtigt gewesen sel, eine Einlage von 80,000 Fr. in einen neu zu schaffenden « Fonds für Verbesserung der Bahnanlage und -Elektrifikation » zu beschliessen. Die Entscheidung hängt davon ab, ob es sich bei dieser Zuwendung um eine Reserveanlage im Sinne von Art. 631 Abs. IT OR handle. Nach dieser Beztimmung, die zwingenden Rechîs ist, kann die Generalversammlung vor Verteilung der Dividende auch solche Reserveanlagen beschliessen, die nicht in den Statuten vorgesehen sind, « sofern die Sicherstellung des Unternehmens es erfordert ». Ob diese Voraussetzung zutrifft, wofür die Beweislast der Gesellschaft obliegt, hat im Streitfalle der Richter zu entscheiden. Nach feststehender Rechtsprechung ist dabei kein zu strenger Masstab anzulegen und im Zweifel dem Verfügungsrechte der Generalversammlung und dem Bestreben, das Unternehmen sicherzustellen, gegenüber demjenigen auf Erreichung eines baldigen Reingewinnes der Vorzug zu geben (BGE 29 IT 466; HoFFuMaNN, Ber. z. Rev. d. zweiten Teiles d. OR S. 60; FoLLIET, loc. cit. S. 184).

Im vorliegenden Falle ist indessen in Betracht zu ziehen, dass man es mit zwei Kategorien von Aktionären zu tun hat : den Prioritätsaktionären einerseits und den Stammaktionären andrerseits. Während die ersteren die in § 37 der Statuten umschriebenen Vorzugsrechte am jährlichen Reinertrag geniessen, ist ihnen irgendwelches Vorrecht bei der Verteilung des Liguidationsergebnisses nicht eingeräumt, sondern es bestimmt § 8 der Statuten ausdrücklich, dass alle Aktien ohne Unterschied im Verhältnis des Kapitals, das sie repräsentieren, Anteil am Gesellschaftsvermögen haben. Daraus folgt, dass die Prioritätsaktionäre der Vorrechte, die ihnen an der in Frage stehenden Summe von 80,000 Fr. zustanden, sofern über dieselbe gemäss dem statutarischen Verteilungsmodus verfügt wurde — AÄusrichtung der vollen statutarischen Vorzugsdividende, Vortrag des Überschusses auf neue Rechnung oder Einlage in einen Fonds zur Rückzahlung der Prioritätsaktien I. und II. Ranges, und in beiden Fällen Erhöhung der zukünftigen Dividendenchancen — verlustig gehen, wenn jener Betrag in einen Spezialfonds gelegt wird, an welchem alle Aktionäáre gleichen Anteil haben. Da somit die angefochtene Reserveanlage im Ergebnis auf eine Besserstellung der Stammaktionäre zum Nachteil der Prioritätsaktionäre hinausläuft, so0 darf ihre Notwendigkeit zur Sicherstellung des Unternehmens nicht ohne genügenden Nachweis bejaht werden, und es kann bei einem solchen Widerstreit der Interessen in Bezug auf die Zweckmässigkeit der Reserveanlage, wie auf ihre Bemessung, der Richter nicht in erster Linie auf das Ermessen der Generalversammlung abstellen, wie es sonst bei der Beurteilung von Streitfällen aus Art. 631 Abs. II OR im allgemeinen zutrifft (BGE 29 II 466). :

Zum nämlichen Ergebnis dürfte auch die Erwägung 262 Obligationenrecht. N° 44, führen, dass die Klägerin ihre Prioritätsaktien nicht auf normalem Wege (durch Zeichnung oder nachträgliche Anschaffung) erworben hat, sondern dass sie in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin der Beklagten anlässlich der Sanierungsaktion mit der Übernahme der Aktien abgefunden worden ist, wobei ihre Gesamftforderung gleichzeitig von 914,969 Fr. 13 Cts. auf 400,000 Fr. herabgesetzt wurde ; wenn sie sIch dabei, wie es nahe lag, ein Vorzugsrecht auf den jährlichen Reingewinn ausbedang, s0 darf dieses Vorrecht nicht nachträglich durch Anlage ausserordentlicher Reserven, die weder im Sanierungsvertrag, noch in den revidierten Gesellschaftsstatuten vorgesehen sind, illusorisch gemacht werden, es wäre denn, dass seit der Sanierung eingetretene Tatsachen derartige Reserveanlagen erheischten.

4. Prüft man von diesen Gesichtspunkten aus den angefochtenen Generalversammlungsbeschluss, so ergibt sich folgendes :

a) Die Frage der Elektrifikation der SolothurnMünster-Bahn ist schon lange vor Durchführung der Sanierungsaktion aufgeworfen und von den Gesellschaftsorganen zum Gegenstand der Untersuchung gemacht worden. Es genügt in dieser Hinsicht ein Verweis auf die Ausführungen in den Geschäftsberichten pro 1905 und 1908. Nach dem Kriege wurde die Angelegenheit wieder aufgegriffen, dann aber offenbar der hohen Kosten wegen fallen gelassen. Hätten die Gesellschaftsorgane sich im Zeitpunkt der Sanierung ernstich mit dem Gedanken getragen, die Elektrifikation in absehbarer Zeit durchzuführen und zu diesem Zwecke einen aus dem Reingewinn Vor Austeilung von Dividenden an die Prioritätsaktien II. und ITIL. Ranges zu speisenden Spezialfonds anzulegen, s0 hätten die Gebote von Treu und Glauben verlangt, dass hievon im Sanierungsvertrag und in den revidierten Statuten Erwähnung getan werde. Jedenfalls aber fehlt ein genügender Beweis dafür, dass die legung eines Spezialfonds zu Elektrifikationszwecken erforderte. Dieser Nachweis hätte, da es sich um eine Frage handelt, deren Beantwortung Fachkenntnisse auf technischem und finanziellem Gebiete voraussetzt, nur durch eine gerichtliche Expertise erbracht werden können. Die Beklagte hatte denn auch selbst in der Antwort auf die Klage und in der Duplik die Einreichung eines Privatsachverständigengutachtens in Aussicht gestellt, welche unterblieben ist. Der Auffassung der Vorinstanz, die « Beurteilungsmöglichkeit sei in der Hauptsache anhand notorischer Tatsachen gegeben », kann umsoweniger beigestimmt werden, als bei der Würdigung der Frage, ob die Einführung des elektrischen Betriebes als ein Gebot der Sicherstellung des Unternehmens angesehen werden könne, naturgemäss nicht nur die allgemeinen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen einer fachmännischen Untersuchung zu unterwerfen, sondern namentlich auch die besonderen Verhältnisse der SolothurnMünster-Bahn in Berücksichtigung zu ziehen sind.

b) Der zweite Zweck, dem die von der Generalversammlung vom 27. Juni 1925 beschlossene Spezialreserve dienen soll, besteht in der « Verbesserung der Bahnanlage ». Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann zwar nicht schon daraus, dass der neu zu bildende Fonds nicht von Anfang an, sondern erst in der Verwaltungsratssitzung vom 6. Juni 1925 als « Fonds für Verbesserung der Bahnanlage und Elektrifikation » bezeichnet wurde, geschlossen werden, dass die Schaffung eines Spezialfonds für Verbesserung der Bahnanlage nicht ernstlich als zur Sicherstellung des Unternehmens erforderlich erachtet wurde. Doch ist die Beklagte auch hier wieder den Nachweis schuldig geblieben, dass im Jahre 1925 eine Gefahr bestand, dass in nächster Zeit ausserordentliche Arbeiten zur Verbesserung der Bahnanlage auszuführen sein werden. Wie aus dem Beweisdekret vom 6. April 1926 hervorgeht, ist von einer gerichtlichen Expertise hierüber, welcher sich die Klägerin 264 Obligationenrecht. N° 44.

nicht widersetzt hatte, nur wegen der ablehnenden Haltung der Beklagten Umgang genommen worden. Nachgewiesen ist dagegen, dass die Beklagte im Jahre 1924 für Konsolidierungsarbeiten im Weissenstein-Tunnel 66,810 Fr. und für ähnliche Árbeiten im Jahre 1925 65 Cts. ausgelegt hat, um welche Beträge sich der erste Aktivposten der Bilanz : «Baukonto der Bahn » erhöht hat. Auch für das Jahr 1926 war speziell für das Sohlengewölbe im Tunnel eine Ausgabe von 41,000 Fr. vorgesehen. Die Beklagte hält nun dafür, dass als « buchmässiges Áquivalent » dieser Auslagen, die gemäss der Vorschrift des Eisenbahnrechnungsgesetzes auf Baukonto gebucht, aber aus den Betriebseinnahmen bezahlt worden seien, ein entsprechender Betrag als Spezialreserve in die PassìivVen der Bilanz aufgenommen werden müsse, ansonst man dazu gelangen würde, Dividenden nicht aus dem Betriebsüberschuss des Geschäftsjahrés auszuschütten, sondern unzulässigerweise aus « Vor der Sanierung angesammelten disponiblen Mitteln ». Allein auch dieser Standpunkt erweist sich als unstichhaltig. Durch die vorschriftsgemäss auf Baukonto gebuchten « Nettobauverwendungen » pro 1924 ist eine Verbesserung der Bahnanlage i. S. von Art. 5 Abs. 1 des Eisenbahnrechnungsgesetzes und damit eine Erhöhung des Gesellschaftsvermögens bewirkt worden ; da aber nach § 8 der Gesellschaftsstatuten alle Aktionäre an demselben in gleicher Weise Anteil haben, während die Prioritätsaktionäre nur ein Vorrecht auf dem Reingewinn geniesSen, geht es grundsätzlich nicht an, zur Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einen Teil des Reingewinnes zu verwenden. Ein solcher Eingriff in die wohlerworbenen Rechte der Prioritätsaktionäre würde sich aus dem Gesichtspunkte des Art. 631 Abs. IT OR nur rechtfertigen, wenn es sich um nicht zu umgehende Arbeiten dringlicher Natur handeln würde, deren Kosten nur aus den gerin hat die Notwendigkeit der Ausführung der Arbeiten nicht bestritten, wohl aber (in der heutigen Verhandlung) deren Dringlichkeit. Wie dem auch sein mag, s0 fehlt es unter allen Umständen an einem genügenden Nachweis dafür, dass der Beklagten zur Deckung der Kosten, ohne das Unternehmen zu gefährden, keine anderen Mittel zur Verfügung standen, als die laufenden Betriebseinnahmen. Ausser Betracht fiel naturgemäss der in der Bilanz pro 1924 figurierende Buchposten : Spezialreservefonds aus amortisiertem Aktienkapital etc.

(2,900,000 Fr.) und ebenso — angesichts seiner besonderen Zweckbestimmung (Eisenbahnrechnungsgesetz Art. 11) — der Posten Erneuerungsfonds (318,610 Fr. 29 Cts.). Ob die Beklagte den ordentlichen Reservefonds, dessen Zweck laut § 36 der Statuten in der Bestreitung ausserordentlicher und unvorhergesehener Ausgaben besteht, und speziell die demselben im Jahre 1923 zugewiesene Vergütung für Militärtransporte hätte in Anspruch nehmen können, kann dahingestellt bleiben, da die Beklagte ausserdem auf Ende des Geschäftsjahres 1923 laut Bilanz über Wertbestände und Guthaben im Betrage von 259,237 Fr. 62 Cts. bezw., nach Abzug des Reservefonds, von 169,237 Fr. 62 Cts. verfügte, welcher Betrag in den folgenden Jahren noch eine namhafte Erhöhung erfahren hat. Der Nachweis dafür, dass zur Erhaltung der Solidität des Unternehmens davon abgesehen werden musste, die Kosten der Tunnelarbeiten aus diesem Posten Zu bestreiten, lag der Beklagten ob und hätte wiederum nur durch eine gerichtliche Expertise erbracht werden können. Überdies scheitert die Argumentation der Beklagten daran, dass anlässlich der Sanierung der Solothurn-Münster-Bahn wohl die Schaffung eines Reservefonds vorgesehen worden war, sowie die Äufnung eines Fonds zur Rückzahlung der Prioritätsaktien I. und II. Ranges (die naturgemäss der Sicherstellung des Unternehmens dient), keineswegs aber die Schaffung einer Spezialreserve zur Deckung der Kosten 266 ObBligationenrecht. N° 44.

der Tunnelkonsolidierungsarbeiten, obschon man damals über die Notwendigkeit der Fortsetzung dieser Arbeiten, für die im Jahre 1922 bereits 79,479 Fr. ausgelegt worden waren, nicht im Unklaren sein konnte.

5. Aus allen diesen Gründen ist nicht nur gemäss dem Klagebegehren 1 der Generalversammlungsbeschluss vom 27. Juni 1925 betreffend die Verwendung des Reingewinnes von 114,390 Fr. 51 Cts. pro 1924 vorbehältlich der Ausrichtung einer Dividende von 12,500 Fr. an die Prioritätsaktien I. Ranges und der Ausscheidung eines Vortrages auf neue Rechnung von 21,890 Fr. 51 Cts. aufzuheben, sondern die Klage auch hinsichtlich des Rechtsbegehrens 2, mit dem die Klägerin Ausrichtung einer Dividende von 5% auf den ihr gehörenden 80 Prioritätsaktien III. Ranges von je 5000 Fr. fordert, zu schützen. Denn nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es einer besonderen Beschlussfassung zur Entstehung des Dividendenrechtes in dem Falle, wo die Statuten die Verteilung und das Mass der Dividende genau regeln, nicht und sind demgemäss die Aktionäre, denen durch einen statutenwidrigen Beschluss die Dividende entzogen worden ist, berechtigt, Wiederherstellung der Verletzung nicht nur in der Form der Ungültigkeitserklärung des Beschlusses zu verlangen, sondern auch, wie hier, in der Form der Klage auf Leistung der widerrechtlich entzogenen Dividende (BGE 29 II 469 /70).

Auch kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Klägerin ein erhebliches Interesse daran hat, dass der Überschuss von 24,000 Fr., der sich nach Auszahlung der den Prioritätsaktionären I., IL und III. Ranges zukommenden statutarischen Maximaldividende von zusammen 68,500 Fr. und nach Übertragung von 21,890 Fr. 51 Cts. auf neue Rechnung ergibt, gemäss 8 37 Abs. II der Gesellschaftsstatuten in einen Amortisationsfonds zur Rückzahlung der Prioritätsaktien I. und II. Ranges gelegt werde, und es ist deshalb auch Klagebegehren 3 in diesem beschränkten Umfange gutzuheissen.