53 II 42

1. Die auf Art. 75 ZGB gestützke Einrede der Beklagten, der Kläger habe ein allfälliges Anfechtungsrecht durch Nichterhebung der Klage binnen Monatsfrist seit Kenntnisnahme von den Generalversammlungsbeschlüssen verwirkt, ist von beiden kantonalen Instanzen mit Recht verworfen worden. Art. 75 ZGB ist nach seiner systematischen Stellung und seinem Wortlaut keine « allgemeine » Bestimmung über die juristischen Personen im Sinne der Art. 52 ff. ZGB, sondern eine Spezial- 46 Obligationenrecht. N° 186.

vorschrift des Vereinsrechtes, so dass nach bekannter Rechtsregel schon aus diesem Grunde eine analoge Anwendung auf die wirtschaftliche Zwecke verfolgenden Korporationen, wie die AÀ.-G., nicht stattfinden kann. Die Übertragung dieser einmonatlichen Klagefrist auf die Aktiengesellschaft verbietet sich aber namentlich auch deshalb, weil sie zu Kurz ist, indem es in vielen Fällen dem Aktionär angesichts der bei der A. G. wesentlich komplizierteren Verhältnisse nicht möglich sein würde, sich die Unterlagen für die Klage innert Monatsfrist zu beschaffen, so dass sein Anfechtungesrecht praktisch häufig illusorisch wäre (vgl. EGGER, Z. f. schw. R. n. F. Bd. 45 S. 21). Der Revisionsentwurf IT (1923) sieht denn auch in Art. 721 eine zeitliche Beschränkung des Anfechtungsrechtes auf 2 Monate vor. Es besteht daher für das Bundesgericht keine Veranlassung, von der vor Inkrafttreten des ZGB wiederholt ausgesprochenen Auffassung (BGE 23 II 1830 ; 29 II 463), dass das Anfechtungsrecht des Aktionärs mangels einer positiven Vorschrift unbefristet ist, abzugehen.

2. Die Legitimation des Klägers, in seiner Eigenschaft als Aktionär der Beklagten die von der Generalversammlung am 1. März 1924 vorgenommene Wahl des Verwaltungsrates, der er Nicht zugestimmt hat, als gesetzwidrig anzufechten, kann nicht zweifelhaft sein. Jeder Aktionär hat einen Anspruch darauf, dass Gesetz und Statuten eingehalten werden und kann sie verletzende Beschlüsse der Generalversammlung Kraft seiner Mitgliedschaft anfechten, auch wenn die Verletzung nicht gegen ihn persönlich gerichtet ist, sofern er nur ein rechtliches Interesse daran hat, dass sie unterbleibe (BGE 41 II 616 ; 50 IT 500). Da nach der Meinung des Klägers jene Wahl deshalb gesetzwidrig ist, weil sie unter Ausschliessung der Berner Handelsbank und der Schweiz. Bank für Kapitalanlagen vom Stimmrecht erfolgte, wodurch das Abstimmungsergebnis insofern entscheidend beeinflusst wurde, als lediglich vermöge jener Massnahme Obhligationenrecht, N® 10. 47 die drei Verwaltungsratsmitglieder Studer, Simmen und Schenker als gewählt erklärt werden konnten, ist er auch befugt, im Wege der Anfechtungsklage feststellen zu lassen, ob und inwieweit die Wahl rechtsgültig zustandegekommen sei. Sein Interesse hieran ist umso grösser, als er von dem auf diese Weise gewählten Verwaltungsrat aus seiner Stelle entlassen worden ist. Unerheblich ist dabei der Umstand, dass die Beklagte nachträglich die Aktien jener beiden Banken zurückgekauft hat.

3. Bei Beurteilung der Frage, ob die Generalversammlung der Beklagten vom 1. März 1924 die Berner Handelsbank und die Schweiz. Bank für Kapitalanlagen, von denen sich die erstere auf einen Aktienbesitz von 1702 und die letztere auf einen solchen von 2000 Stück berief, mit Grund vom Stimmrecht ausgeschlossen und deren Aktien der A.-G. Leu & Cie unter Reduktion der Gesamtstimmenzahl gemäss Art. 640 OR zugerechnet habe, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass, entgegen der vom Vertreter der Berner Handelsbank damals geltend gemachten Auffassung, der blosse Besitz von Inhaberaktien Keine unbedingte, jeden Gegenbeweis ausschliessende Legitimation für die Ausübung des Stimmrechts bildet. Das Bundesgericht hat bereits in einem Entscheide vom 28. Mai 1897 i.S. Kanton St. Gallen ca. Toggenburgerbahn (BGE 23 I 925 ff.) ausgesprochen, dass das Stimmrecht des Aktionärs kein Forderungsrecht, d. h. ein Recht auf eine Leistung der A.-G. ist, und dass deshalb die Bestimmungen der Art. 846 und 847 OR über die Inhaberpapiere insoweit auf Inhaberaktien keine Anwendung finden. In den Erwägungen wird u. a. ausgeführt, es könne aus jenen Vorschriften unmöglich gefolgert werden, dass der Gesetzgeber dem im Besitze von Aktien befindlichen Nichtaktionär gegenüber Einreden habe ausschliessen wollen, welche gegenüber dem wirklichen Aktionär kraft positiver Gesetzesbestimmung zulässig, also eigentlich aus dem Aktienrecht hergeleitet sind. Art. 640 OR würde seine 48 Obligationenrecht. N° 10.

Bedeutung zum grössten Teil verlieren, wenn die Legitimation schlechthin durch den Besitz der Aktien geführt werden könnte und der A. G., bezw. den übrigen Aktionären nicht die Befugnis zustünde, dem Pseudoaktionär sein Nichtrecht entgegenzuhalten, sofern die Form der Besitzesübertragung zur Umgehung der Stimmrechtsbeschränkungen missbraucht werden will. Hieran ist festzuhalten. Ein Aktionär kann, vorbehältlich einer gegenteiligen Bestimmung in den Statuten, entweder einen Dritten nach Stellvertretungsgrundsätzen zur Stimmrechtsausübung ermächtigen, oder aber auf ihn die mit dem Aktientitel verknüpften Rechte selbst übertragen, keinesfalls aber ihm nur gerade die Legitimation zur Rechtsausübung durch Übertragung des Besitzes an den Aktien verschaffen (vgl. EGGER, a. a. O. S. 24 f.).

Der Revisionsentwurf II sucht in Art. 709 dem sog. Strohmännertum durch eine Regelung dahingehend zu begegnen, dass er « das Entlehnen oder Ausleihen von Aktien behufs Ausübung des Stimmrechts in der GeneralversammIlung » als unstatthaft erklärt und jedem Aktionär das Recht einräumt, «gegen die Teilnahme an der Generalversammlung seitens von Personen, die nicht Aktionäre oder Vertreter von solchen sind, bei der Verwaltung Einspruch zu erheben ».

4. Auf Grund der Akten, insbesondere der ÁÂussagen Hürlimann, Dietler und Stucki steht ausser Zweifel, dass die A.-G. Leu & Cie den Grossteil der Aktien der Beklagten den beiden Banken zu dem Zwecke abgetreten hat, eine grössere Anzahl Stimmrechte wirksam ZU machen, als bei Vereinigung in einer Hand möglich gewesen Wäre, um s0 in der Generalversammlung die Stimmenmehrheit zu erlangen. In dieser auf Umgehung der gesetzlichen Stimmrechtsbeschränkung gerichteten Zweckverfolgung kann an sich freilich noch keine Verletzung des Art. 640 OR gefunden werden. Diese Bestimmung verbietet dem Grossaktionär nur, von den sämtlichen vertretenen Stimmrechten mehr als den fünften Teil auf sich zu vereinigen, hindert ihn dagegen nicht, seine Aktien zum Teil zu veräussern, selbst wenn dies lediglich zu dem Zwecke geschieht, das mit denselben verbundene Stimmrecht in dem von ihm gewünschten Sinne geltend machen zu lassen. Denn wenn solchenfalls die Aktien Dritten zu Eigentum abgetreten sind, s0 stimmen diese kraft eigenen Rechts als wirkliche Aktionäre (BGE 25 II 837). Eine unzulässige Umgehung des Art. 640 hat mithin hier nur dann stattgefunden, wenn die A.-G. Leu & Cle in der Absicht, für ihre Aktien mehr Stimmen zu schaffen, als ihr gesetzlich zustehen, die fraglichen Aktientitel den beiden Banken zur Ausübung des Stimmrechts überlassen hat, ohne diese zugleich zu Eigentümern der Aktien zu machen. Es fragt sich m. a. W., ob die im Februar 1924 abgeschlossenen Reportgeschäfte ernsí gemeint oder aber bloss simultert waren. Die Vorinstanz ist nach eingehender Würdigung der Verhältnisse, insbesondere in Berücksichtigung der starken wirtschaftlichen Abhängigkeit der Berner Handelsbank und der Schweizerischen Bank für Kapitalanlagen von der A.-G. Leu & C!e, die bei beiden von 1hr selbst als « Tochterunternehmungen » bezeichneten Banken die Mehrheit der Aktien besitzt, sowie des Verhältnisses der A.-G. Leu & C!® zur sog. Solothurner Gruppe, deren Stimmenmehrheit laut dem Ergebnis des Zeugenbeweises durch die « Áktienverteilung » gebrochen werden sollte, in Verbindung mit dem Umstande, dass jene Aktien bis zum 29. März 1924 im Depot der A.-G. Leu & Cf!° blieben, zu dem Schlusse gelangt, dass es sich um blosse Scheingeschäfte gehandelt habe. Ihre Ausführungen sind weder materiellrechtlich, noch aus dem Gesichtspunkte aktenwidriger Voraussetzungen zu beanstanden,

s0 dass darauf ohne weiteres verwiesen werden kann.

5. Ist darnach aber eine Übertragung des Eigentums an den Aktien der Beklagten auf die beiden Banken nicht erfolgt, s0 war die Ausschliessung dieser vom Stimmrecht und die Reduktion der Gesamtstimmenzahl 59 Obligationenrecht. N° 11, der A.-G. Leu & Cie auf 1/, der sämtlichen vertretenen Stimmrechte gerechtfertigt, und es muss daher auch die auf diese Weise vorgenommene Wahl des Verwaltungsrates als rechtsgültig zustandegekommen angesehen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass eine Ungültigerklärung der von diesem gefassten Beschlüsse in Hinsicht auf den Wahlakt nicht in Frage kommen Kann.

11. , Eztraits do l'arrêt do la Ire Section civiles du 22 février 1927 dans la cause EHnber contre Tartaglia. Acte illicite. — Privation d’un « soutien » (art. 45 al. 3 CO).

Définition de ce terme. — Réduction de lindemnité à raison de l’avantage découlant de l’allocation d’un capital, Le 13 juillet 1926, à 17 h. 30, Wilhelm Huber traversait le village des Verrières, direction Pontarlier, au volant d’une automobile Fiat, à 4 places, occupée par sa femme et sa fille, Il roulait sur le côté droit de la route cantonale, à l’allure de 30 km. à Vheure. Au même instant, Ernest Tartaglia, horloger et mécanicien, descendait à Dbicyclette la rue de la gare. Celle-ci aboutit à la grand’route, sur sa droite dans le sens de marche de Huber. Tartaglia tenait la gauche de la rue, et comptait virer, à gauche également, pour se rendre dans la direction d’où venait F’automobile. Arrivé au carrefour, il crut avoir le temps de traverser la chaussée devant la voiture et fit, dans ce hut, un crochet à droite, Tartagiia fut, néanmoins, atteint par la machine et renversé. Huber ne l’aperçut qu’au moment du choc. L'auto franchit obliguement la route, traînant devant elle la victime sur une distance de 18 mêtres, puis elle heurta le trottoir opposé et s’arrêta enfin, quelques mêtres plus loin.

Grièvement blessé, Tartaglia fut transporté à F’hôpital de Couvet, où il succomba, le lendemain, d’un œdème pulmonaire d’origine traumatique.

Prévenu d’homicide par imprudence, Huber fut traduit devant le Tribunal de police du Val-de-Travers. Dans son jugement, du 18 octobre 1926, le Tribunal constate que, sì l’accident est dû à la faute de l’accusé comme à celle de la victime, la fatalité a, cependant, joué dans cette affaire un rôle prédominant. Huber n’en a pas moins commis deux imprudences caractérisées, en rapport de cause à effet avec la mort de Tartaglia, savoIir en roulant à une vitesse supérieure à celle prévue par le règlement, et en négligeant de prêter une attention suffisante à la marche de sa voiture. Tenant compte de la faute concomitante du cycliste et de toutes les circonstances de la cause, le Tribunal a, dès lors, condamné le prévenu à la peine de 200 fr. d’amende et aux frais.

Au moment de s0n décès, Ernest Tartaglia, qui était célibataire et âgé de 60 ans, faisait ménage commun avec Dile Maria Tartaglia, sa sœur. Celle-ci se porta partie civile au procés et conclut, avec dépens, À l'allocation d’une indemnité de 20 000 fr.

Statuant le 10 janvier 1927, le Président du Tribunal du district du Val-de-Travers a accueilli la demande jusqu'à concurrence de 5000 fr., réparti les frais par moitié et compensé les dépens. Le Président considère les fautes de Huber et de Tartaglia comme d'égale gravité, justifiant, dès lors, une réduction de 50% de l’indemnité. Le préjudice total causé à De Tartaglia par Vaccident s'élève à 10 000 fr., dont 233 fr. 30 pour frais de traitement et d'’inbumation, 9433 fr. pour perte de soutien, et le solde pour frais d'intervention comme partie civile. N'étant pas seule héritière du défunt, la demanderesse est, par contre, dépourvue de qualité pour réclamer des dommages-intérêts du fait de la destruction de la bicyclette de Tartaglia. Enfin, l’allocation d’une indemnité à titre de réparation morale ne se justifie, ni au regard de l’art. 47 CO, ni en vertu de l’art. 49, vu l’absence de faute « particulièrement grave » de Huber, Îa faute concomitante d’Ernest