54 II 197

1. Was vorab die Legitimation von Notar Roth zur Geltendmachung der streitigen Forderung anbetrifft, übersieht die Vorinstanz, dass Roth durch die Vormundschaftskommission der Einwohnergemeinde Bern von Amtes wegen gestützt auf Art. 554, Ziif. 1 und 3 ZGB als Erbschaftsverwalter ernannt worden ist. Zur Bestellung eines Erbschaftsvertreters auf Begehren eines Miterben hin gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB, wie sie das Obergericht hier als erfolgt annimmt, wäre nach Art. 7 des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB einzig der Regierungsstatthalter zuständig gewesen.

Den Aufgabenkreis des amtlichen Erbschaïtsverwalters im Sinne von Art. 554 ZGB umschreibt das Gesetz nicht.

200 Obligationenrecht. No 39.

Indessen ergibt sich sowohl aus der systematischen Einordnung dieses Instituts unter die « Sicherungsmassregeln », als auch aus der Natur der gesetzlich vorgesehenen Anwendungsfälle, dass dem Erbschaftsverwalter in der Regel bloss eine auf Erhaltung und Verwaltung, nicht auch auf Liquidation des Nachlasses gerichtete Tätigkeit zukommt (vgl. BGE 42 II 342: 47 IT 41 f.). Dieses Verwaltungsrecht schliesst aber notwendig auch die Befugnis in sich, Forderungen des Erblassers einzuziehen und dessen Rechte und Pflichten allenfalls gerichtlich feststellen zu lassen, indem es sich dabei um zu einer ordnungsmässigen Verwaltung gehôrende, der Erhaltung und Sicherung der Erbschaft dienende Massnahmen handelt (vgl. Escxer, N. 6 und Tuor, N. 19 zu Art. 554 ZGB). Insoweit ist daher der amtliche Ersbchaftsverwalter auf die gleiche Linie zu stellen wie der Willensvolistrecker und der Erbschaftsvertreter gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB. Vermôüge des ihm durch behôrdlichen Ernennungsakt übertragenen Amtes zur Verwaltung des Nachlassvermügens handelt er als Vertreter der in der Erbengemeinschaft verbundenen Gesamtheït der Erben unabhängig vom Willen des einzelnen Erben kraft eigenen Rechts. Er ist daher wie zu Prozessen für, bezw. gegen die Erbschaft, so auch zu Betreibungen für, bezw. gegen sie aktiv und passiv legitimiert und infolgedessen ohne weiteres auch befusgt, Vollmacht zur Prozessführung namens der Erbengemeinschaîft zu erteilen (BGE 53 II 208). Dabei untersteht er der Aufsicht der Behôrde und gegen von ihm beabsichtigte oder getroffene Massnahmen ist dem einzelnen Erben das Beschwerderecht gegeben (Art. 595, Abs. 3 ZGB). Dass sich aber hier ein Erbe beschwert habe, ist aus den Akten nicht ersichtlich.

2. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft handelt, der gemäss feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht von einzelnen Erben allein geltend gemacht werden kann, und zwar selbst nicht mit dem Antrag auf Leistung an sämtliche Erben gemeinsam BGE 50 II 220), sondern nur von der Gesamtheit der Erben, wäre ein Ausscheiden der Ehefrau des Kilägers aus der Erbengemeinschaft mit Bezug auf den streitigen Anspruch im Wege einer Teilliquidation durch Verzicht auf ihre Rechte zu Gunsten ihrer Miterben môglich gewesen (vel. BGE 51 II 270). Einen derartigen Verzicht hat aber Frau Schoch nicht erklärt, sondern sich darauf beschränkt, den von den übrigen Erben behaupteten Anspruch zu bestreiten und gegen dessen Geltendmachung durch Betreibung zu protestieren.

3. In der Sache selbst stellt der Kläger nicht in Abrede, am 8. Juli 1907 von der Erblasserin ein Darlehen von 5000 Fr. erhalten zu haben. Er behauptet auch nicht mehr, dass die Darlehensforderung verjährt sei, welche Einrede übrigens haltlos wäre, weil das Darlehen erst am 8. Juli 1917 zur Rückzahlung fällig geworden und die Betreibung formrichtig am 29. Juni 1927, also vor Ablauf der zehnjährigen Frist, angehoben worden ist (Art. 127 OR). Dagegen macht er geltend, dass die Erblasserin ihm die Darlehensschuld mündlich erlassen habe. Nach der Regel des Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, trifft ihn hiefür die Beweislast. Anders wäre es, wenn er den Schuldschein zurückerhalten hätte, indem alsdann die Vermutung des Art. 89, Abs. 3 OR Platz greifen würde, dass die Schuld getilgt oder in anderer Weise (wie z. B. gerade durch Erlass) erloschen sei. Tatsächlich hat aber die Erblasserin den Schuldschein in einem bei der Tochter des Klägers, Frau Rudhardt in Genf, deponierten Kôfferchen aufbewahrt.

Gemäss seiner eigenen Zugabe in der Berufungsbegründung vermag sich der Kläger für den Nachweis des behaupteten mündlichen Schulderlasses einzig auf das Zeugnis seiner Frau zu stützen, der die Erblasserin 202 Obligationenrecht. N° 39.

«die Schenkung bestätigt und sogar schriftlich offeriert habe ». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürcherischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes- gericht sein Bewenden haben. - Da darnach die behauptete Âusserung der Erblasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahinstehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre.

Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin — wohl mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kläger — während Jahren weder die Zinsen eingefordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungsfrist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weïter erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i.S. Gattiker & Co. c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber hier nicht gegeben.