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1. Der Kläger ficht den Bürgschaftsvertrag als für ihn unverbindlich an, da er sich beim Abschluss in cinem wesentlichen Irrtum befunden habe. Es sei ihm von Dr. X. und von der Beklagten ausdrücklich zugesichert worden, und es sei eine entscheidende Voraussetzung für die Eingebung der Verpflichtung gewesen, dass die bei den drei sf. gallizchen Häusern liegenden Waren mit ihrem vollen Wert und ohne Belastung mit dinglichen Rechten Dritter für die Schuld Albert Mosers haften würden.

Die vom Kläger behauptete Zusicherung der Beklagten und des Litisdenunziaten, dass die Waren unbelastet seien, ist jedoch nicht bewiesen worden. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Beklagte selbst oder ein Vertreter habe ihm dies erklärt. Die Berufung auf eine Zusicherung der Beklagten verträgt sich auch nicht mit der Geltendmachung eines Irrtums. Dureh eine solche Zusicherung wäre nämlich entweder eine Verpflichtung der Beklagten begründet worden, dafür zu 80Tgen, dass die Waren nicht belastet werden, oder es wäre damit eine Bedingung aufgestellt worden, von deren Eintreffen . die Verpflichtung des Bürgen abhängig sein sollte. Der Kläger hätte sich also gar nicht geirrt, sondern entweder hätte die Beklagte den Vertrag nicht erfüllt, oder es wäre eine Bedingung seiner Verbindlichkeit nicht eingetroffen (vgl. voxN Tuox, OR I 8. 259. Derselbe, Ztschr. f. Schw.

Recht n. F. 15 8. 307 Anm. 3). Es ist jedoch nicht zu untersuchen, welche dieser beiden Möglichkeiten im yorliegenden Fall zutreffen würde, da wie gesagt eine Zusicherung der Beklagten nicht nachgewiesen worden ist.

2. Um festzustellen, ob der Kläger trotz Schweigens des Vertrages die Nichtbelastung der durch den Schuldner verpfändeten Waren mit Rechten Dritter vorausgesetzt hat, is6 zunächst zu prüfen, wann und mit welchem Inhalt der Bürgschaftesvertrag geschlossen worden ist. Die am 8. Oktober 1926 vom Kläger unterzeichnete Bürgschaftsurkunde enthält überhaupt keine Bestimmungen über die Verpfändung von Waren. Sie nimmt Bezug auf den Kreditvertrag vom gleichen Tag, in dem jedoch nur von der Verpfändung von Anteilscheinen durch den Schuldner gesprochen wird. Wenn die Bürgschaftsverpflichtung durch die Unterzeichnung und Übergabe der Urkunde am 8. Oktober 1926 gültig zustande gekommen wäre, hätte Dr. X. durch die nachträgliche und einseitige Anbringung von Vorbehalten in Bezug auf die Verpfändung von Waren am Vertragsinhalt nichts mehr ändern können, und die Beklagte hätte sich in ihrem Brief vom 3. Desember 1926 mit mehr Recht darauf berufen, dass die Bürgschaft ohne solche Vorbehalte rechtswirksam geworden sei. Die Willenserklärung, durch die sich der Bürge zur Übernahme der Bürgschaft verpflichtet, wird jedoch erst mit dem Empfang durch den Gläubiger gültig. Es frägt sich daher weiter, ob der Litisdenunziat, wie der Kläger selbst behauptet, Vertreter der Beklagten gewesen und die Übergabe der Urkunde an ihn am 8. Oktober 1926 als Empfang durch die Beklagte aufzufaasen sei.

Dr. X. war zunächst Anwalt und Vertreter des Schuldners Albert Moser. Allein s0 gut wie ein Schuldner bei Eingehung der Bürgschaft den Bürgen vertreten kann der Vertreter des Schuldners zugleich den Bürgen vertreten. Der Litisdenunziat muss in der Tat auch Vertreter entweder der Beklagten oder des Klägers gewesen sein, und zwar müsste er das auch dann, wenn nachgewiesen wäre, dass er als Anwalt weder von der Beklagten, noch vom Kläger einen entgeltlichen Auftrag erhalten hat.

102 Obligationenrecht. N° 16.

Die Bürgschaft als Vertrag zwischen Gläubiger und Bürge konnte nur zwischen der Beklagten und dem Kläger zustande gekommen sein. Da die beiden nicht unmittelbar miteinander darüber unterhandelt haben, konnte der Vertragssehluss nur durch eine Handlung des Litisdenunziaten als Vertreter geschehen sein. Aus den in den ersten Dezembertagen 1926 zwischen ihm und der Beklagten gewechselten Briefen ergibt sich nun, dass er bei den zwischen der Beklagten und dem Kläger noch bestehenden Interessengegensätzen das Interesse des Klägers gegenüber der Beklagten, nicht das der Beklagten gegenüber dem Kläger vertreten hat. Er machte Vorbehalte zugunsten des Klägers und erklärte die Bürgschaft als vollständig, als er annahm, die vom Kläger aufgestellten Voraussetzungen seien erfüllt. Der Kläger war damit einverstanden, dass er in dieser Weise als sein Vertreter gegenüber der Beklagten handelte ; denn er hatte ihm den Bürgschein mit seiner Unterschrift übergeben, bevor er verpflichtet sein wollte, und indem er es ihm überliess, gich an seiner Stelle mit der Beklagten über die noch fehlenden Punkte auseinanderzusetzen und zu einigen. Dr. X. war daher bei Vertragsschluss Vertreter des Klägers. Mit der Übergabe des Bürgscheines durch den Kläger an ihn wurde der Bürgschaftsvertrag noch nicht rechtswirksam, es stand dem Kläger auch nach dem

8. Oktober frei, weitere Vorbehalte zu machen, und die in semem Namen durch den Litisdenunziaten an die Beklagte gerichteten Briefe vom I1., 2. und 7. Dezember 1926 sind von Bedeutung für die Frage, ob der Kläger die Nichtbelasbung der Waren vorausgesetzt und sich darüber geirrt hat.

3. Der Irrtum, den der Kläger geltend macht, kann nach seiner Darstellung und nach der Aktenlage kein Erklärungsirrtum gsein, sondern nur ein Irrtum über einen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Verkehr als notwendige Grundlage des Vertrages zu betrachten ist (OR Art. 24 Ziff. 4). Im allgemeinen kann bei der BürgObligationenreecht. Ns 16, 193 schaft weder die Leistung von Pfändern für die verbürgte Forderung, noch die Freiheit solcher Pfänder von vorgehenden Pfand- und Retentionsrechten als notwendige Vertragsgrundlage angesehen werden. Vielmehr kommt es auf den einzelnen Fall an. Aus den Briefen Dr. X's an die Beklagte vom 1. und 2. Dezember 1926 geht hervor, dass im vorliegenden Fall vor der Verpflichtung des Bürgen Sicherheiten durch Verpfändung von Waren geJeistet werden sollten. Dennoch konnte der Kläger nicht im Zweifel darüber sein, dass die Pfänder nicht ausreichten, um den Kredit zu decken. Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, handelte es sich darum, die Vermögenslage eines notleidenden Schuldners zu sanieren ; ein solcher Schuldner ist aber regelmägssig nicht in der Lage, einen Kredit vollständig durch Pfänder zu sichern, sondern er steuert zur Sicherstellung nach Massgabe seiner Mittel bei. Zudem hatte der Kläger ein persönliches Interesse daran, dass dem Schuldner, der sein guter Kunde war, geholfen wurde. Es ist auch aus diesem Grunde anzunehmen, er sei darüber unterrichtet gewesen, dass die Pfänder zur Deckung nicht ausreichten und dass sein persönliches Eintreten die Sicherheit erst vervollständigte.

Es iét dem Kläger freilich zuzugeben, dass die Frage, ob die Pfänder ausreichten und ob er darüber unterrichtet war, dass síe nicht ausreichten, nicht zusammenfällt mit der Frage, ob die verpfändeten Waren in einem vordern Rang noch für Rechte Dritter hafteten, und ob er das wusste. Allein das Handelsgeriecht hat das nicht übergehen, wie der Kläger behauptet. Es hat auf die nur teilweise Deckung durch die Pfänder und auf die Kenntnis dieses Umstandes durch den Kläger verwiesen, um darzutun, dass der Kläger zum Vornherein mit der Inanspruchnahme der Bürgschaft rechnete und rechnen musste. Im übrigen ist es auch auf die Frage eingetreten, ob der Kläger etwas vom Bestehen der Retentionsrechte ‘wusste, und es hat angenommen, dass er davon nicht unterrichtet war und sich in der Tat darüber irrte. Ein Irrtum über 104 Obligationenrecht. N° 16.

den Sachverhalt nach Árt. 24 Ziff. 4 OR ist jedoch nur wesentlich und berechtigt nur zur Anfechtung des Rechtsgeschäftes, wenn der Sachverhalt nicht nur objektiv, nach Treu und Glauben, als notwendige Vertragsgrundlage anzusehen ist, sondern wenn er auch subjektiv, durch den TIrrenden selbst als solche aufgefasst wurde (OsxR, Kommentar, 2. Aufl. Note 44 zu OR Art. 24; voN Tuux, OR I 8. 257). Das Handelsgericht hat nun verneint, dass die Freiheit der Pfänder von Retentionsrechten durch den Kläger als wesentlich betrachtet worden sei ; es hat im Gegenteil angenommen, dass er die Bürgschaft auch bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes eingegangen wäre. Diesen Schluss hat es, da ein strikter Beweis nicht geleistet werden konnte, daraus gezogen, dass der Kläger ohnehin gewusst habe, es werde durch den Schuldner nicht volle Sicherheit durch Pfänder geboten. Diese Folgerung einer Tatsache auf dem Wege nicht der juristischen Interpretation, sondern des Indizienbeweises, nämlich der innern psychologischen Tatsache, dass der Kläger selbst die Nichtbelastung mit Rechten Dritter nicht als wesentlich angesehen habe, ist für das Bundesgericht verbindlich, wie eine tatsächliche Feststellung der kantonalen Instanz, da siíe nicht von aktenwidrigen Annahmen ausgeht (vgl. BGE 45 IT S. 437; Ta. Werss, Berufung S. 177).

Die Unwesentlichkeit des Irrtums des Klägers ergibt sich jedoch noch bei einer andern Überlegung. Der Kläger wusste jedenfalls, in welcher Eigenschaft die drei Firmen die verpfändeten Waren in ihrem Besitze hatten. Als Stickereifachmann musste ihm insbesondere auch bekannt sein, dass die Bleicher und Lagerhalter für ihre Ansprüche aus der Veredelung oder Aufbewahrung der Waren ein Zurückbehaltungsrecht ausüben können und regelmässig ausüben. Wenn er auch darüber im Irrtum sein mochte, dass die drei Firmen im Zeitpunkte des Vertrageschlusses bereits Forderungen gegen den Schuldner besassen, s0 durfte er doch nicht daran zweifeln, dass solche mit Retentionsrechten versehene Ansprüche in der Zukunft noch entstehen konnten. Schloss er trotz dieser ihm bekannten Gefahr den Vertrag ab, s0 kann er sich nicht nachträglich auf einen Irrtum berufen, denn durch Kenntnis der Gefahr bei Vertragsschluss nabm er sie als für sich unwesemtlich in Kauf.

Selbst wenn der Kläger trotz seiner geschäftlichen Erfahrung nicht gewusst hätte, dass die Besitzer der Waren nach Gesetz daran Retentionsrechte für ihre Forderungen ausüben dürfen, wurde sein Irrtum nicht als wesentlich in Betracht fallen. Es wäre ein Irrtum nicht über einen Tatbestand, sondern über Rechtsfolgen gewesen. Fin solcher Rechtsirrtum hätte als blosser Irrtum im Beweggrund die Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages micht zu beeinträchtigen vermocht, wie das Bundesgericht schon in seinem Urteil vom 26. September 1922 i. S. Sparund Leihkasse Bern gegen Ursenbacher (BGE 48 IIS. 380) erkannt hat (vgl. voN TuuR, Mängel des Vertragsschlusses, Ztschr. f, schw. Recht n. F. 15 8. 307; HaxNs ToBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Gläubiger, Ss. 134).

4. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, kann der Kläger der Beklagten einen Irrtum auch deshalb nicht entgegenhalten, weil er die Kenntnis des wahren Sachverhaltes durch Dr. X. gegen sich gelten lassen muss. Wie schon begründet wurde, war Dr. X. sein Vertreter beim Vertragsschluss. Die Beklagte hat den Litisdenunziaten am 7. Dezember 1926 darüber aufgeklärt, dass Retentionsrechte an den Waren bestanden und dass diese nur mit dem diese Rechte übersteigenden Betrag für den verbürgten Bankkredit haften würden. Dr. X. hat von dieser Aufklärung ausdrücklich Kenntnis genommen und der Beklagten trotzdem mitgeteilt, dass der Bürgschaftsvertrag rechtsgültig zustande gekommen sei. Dabei braucht nicht untersucht zu werden, ob der Irrtum Dr. X's vor oder nach dem Vertragsschluss beseitigt worden, in welchem Zeitpunkt alzo der Vertrag zustande gekommen ist ; denn wenn die Aufklärung durch die Beklagte erst erfolgt wäre, nachdem der Vertrag bereits 106 Obligationenrecht, N° 16, rechtswirksam abgeschlossen war, müsste die Antwort des Litisdenunziaten vom 7. Dezember 1926 an die Beklagte als Genehmigung des anfänglich auch auf seiner Seite unter Irrtum zustande gekommenen Vertrages aufgeiasst werden, die auch für den Kläger verbindlich wäre.

: Der Litisdenunziat hat sich in einem Briefe an die Beklagte vom 7. Mai 1928 kurz vor dem Beginn des Prozesses darauf berufen, dass er Anwalt Albert Mosers und nicht des Klägers gewesen sei, und dass er aus diesem Grunde die beiden Bürgen von der Berichtigung der Beklagten vom 7. Dezember 1926 nicht unterrichtet habe. Allein an diese Auffassung des Litisdenunziaten ist das Bundesgericht und war die Vorinstanz nicht gebunden ; denn ob Dr. X. den Kläger vertreten hat, hängt von der rechtlichen Würdigung von Tatsachen ab. Er konnte nicht nur Anwalt des Schuldners sein, sondern der Bürgschaftsvertrag als Rechtsgeschäft zwischen Gläubiger und Bürge musste notwendig durch seine Vertretung, und zwar des Bürgen, abgeschlossen worden gein, da die Vertragsparteien nicht unmittelbar miteinander verkehrten. Dr. X. gibt denn auch in dem erwähnten Brief vom

7. Mai 1928 noch einen weitern Grund dafür an, dass er den Kläger von den Retentionsrechten nicht unterriehtete, naehdem er selbst davon Kenntnis erhielt : Der Kläger selbst sgei darüber von Anfang an nicht im Trrtum gewesen, indem ihm schon -im Oktober die Retentionsforderungen bekannt gegeben worden seien. Ob dies stimmt, braucht jedoch nicht mehr untergucht zu werden, nachdem sich der behauptete Irrtum ohnehin als unwegentlich und zudem als durch den Kläger genehmigt herausgestellt hat.

5. Der Kläger hat sich ausser auf sgeinen Irrtum auch auf die Art. 505 und 509 berufen und unter Hinweis auf das zitierte bundesgerichtliche Urteil i. 8. Spar- und Leihkasse Bern gegen Ursenbacher geltend gemacht, die Beklagte habe sich ihm gegenüber dadurch verantwortlich gemacht, dass sie die angegebenen Sicherheiten nicht zur Verfügung gestellt habe ; er könne daher eventuell verlangen, dass seine Bürgschaftsschuld wie in dem zitierten Urteil um den Betrag herabgesetzt werde, um den die Gläubiger bei Nichtbestand der Retentionsrechte aus den Pfändern gedeckt worden wäre. Allein abgesehen davon, dass Bestand und Vorrang der Retentionsrechte durch den Vertreter des Klägers genehmigt worden sind, können die Art. 505 über den Übergang der Pfandrechte auf den Bürgen, soweit er den Gläubiger befriedigt hat, und 509 über die Verantwortlichkeit des Bürgen für Verminderung der Sicherheiten auf den vorliegenden Vall überhaupt nicht angewendet werden. Der Tatbestand des erwähnten Urteils weicht vom vorliegenden Tatbestand erheblich ab. Dort hatte es die Gläubigerin selbst unterlassen, für die Begründung der Sicherheit zu sorgen, indem sie sich die Faustpfänder nicht übergeben liess, und dafür wurde síie haftbar gemacht. Hier hat die Beklagte alles getan, was für die Entstehung der Pfandrechte notwendig war. Diese sind denn auch rechtsgültig begründet worden, Und ihre nachträgliche Beeinträchtigung durch vorgehende Retentionsrechte ist nicht auf eine Handlung oder Unterlassung der Beklagten zurückzuführen, sondern auf Verhältnisse des Schuldners mit Dritten, mit denen der Kläger von Anfang an rechnen musste. Auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des Bundesgeriehtes i. 8. Schweizerische Volksbank gegen Gygax und Hohlmann vom 9. März 1918 (BGE 44 II Ss. 63) ist unbehelflich, weil dort die Rückbürgschaft als Voraussetzung der Gültigkeit der Bürgschaft von beiden Parteien ausdrücklich, wenn auch formlos, zu einer Bedingung des Rechtsgeschäftes gemacht wurde.

6. Quantitativ.