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1. , — Das Obergericht hat gefunden, die Parteien selen beim Kaufsabschluss darüber einig gewesen, dags die Länge des Kühlschrankes 3,2 m zu betragen habe. Diese Feststellung ist entgegen dem Schein ihres Wortlautes 286 Obligationenrecht. N° 45.

tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbindlich, denn es sollte damit nicht gesagt werden, dass eine Willensübereinstimmung im Rechtssinne und mit einem bestimmten Inhalt zu stande gekommen sei, sondern welches der wirkliche Wille und die Vorstellungen der Parteien gewesen seien. Das geht eindeutig aus den übrigen Ausführungen der Vorinstanz hervor, wo sie wiederum eine tatsächliche Behauptung, nämlich das Beweisangebot der Klägerin, dass man sich nachträglich noch vor Kaufsabschluss auf den Korpus Frey in Kenntnis seiner ge- ringern Länge geeinigt habe, auf dem Wege der Würdigung anticipando abgelehnt hat. Die Feststellung der Vorinstanz ist nicht nur nicht als aktenwidrig angefochten worden, sondern die Klägerin hat sogar ausdrücklich anerkannt, das Obergericht habe « zur Not » mit Recht annehmen dürfen, dass beide Parteien der Meinung waren, der Korpus weise eine Länge von 3,2 m auf Es kann deshalb auch dahbingestellt bleiben, welche Bedeutung dem Umstande zukommt, dass in der der Offerte vom 20. April 1929 beigegebenen Skizze bloss eine Länge von 2,15 m eingetragen ist.

Es ist unbestritten, dass der durch den Vertrag vom

20. April 1929 verkaufte Korpus Frey nur 2,8 m lang ist, und es frägt sich nun, welche Rechtsfolgen sich daraus für den Beklagten ergeben. Die Vorinstanz hat erkannt, der tatsächliche Hergang lasse die rechtliche Annahme zu, der Wille der Klägerin sei auf den Verkauf des Korpus Frey, der des Beklagten auf den Kauf eines Kühlschrankes von 3,2 m Länge gerichtet gewesen. ; ebensogut könne aber auch der Standpunkt eingenommen werden, nach dem Willen beider Parteien sei der Korpus Frey verkauft worGen, wobei gich beide Parteien, über eine wesentliche Eigensgchaft im Irrtum befunden hätten ; im ersten Fall sei ein Vertrag mangels Übereinstimmung in Bezug auf den Kaufgegenstand gar nicht zu stande gekommen. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Wenn, wie die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ul verstanden werden muss, auch die Klägerin noch zur Zeit der Eingehung des schriftlichen Vertrages mit dem Schrank Frey einen Schrank von 3,2 m Länge zu verkaufen meinte, wichen ihr tatsächlicher Wille und ihre Vorstellung nicht von denjenigen des Beklagten ab. Die Wahl zwischen den beiden von der Vorinstanz erwähnten rechtlichen Möglichkeiten steht nur frei, wenn man auch ein Element des Tatbestandes offen lässt und auf diese Weise ein Eventualverhältnis im Hinblick darauf herstellen zu können glaubt, dass das Ergebnis dasselbe sei, ob man vom einen oder andern. Tatbestand und der dazu gehörigen rechtlichen Konstruktion ausgehe. Steht aber wie hier der Tatbestand in dem Sinne schon fest, dass beide Parteien unter einer unrichtigen Vorstellung den in Wirklichkeit nicht s0 grossen Schrank Frey tatsächlich kaufen und verkaufen wollten und auch zu kaufen und zu verkaufen erklärten, s0 ist man gezwungen, zu wählen, wenn man zu entscheiden hat : Entweder ergibt der Tatbestand, dass kein gültiger Vertrag zu stande gekommen ist, dann. fällt die Frage seiner Unverbindlichkeit wegen, Irrtums weg, oder dass ein gültiger Vertrag vorliegt, dann frägt es sich noch, ob er wegen eines Willensmangels anfechtbar sei. (Vgl. BGE 39 IL S. 579, 41 ITS. 255 und Arnold GYSIN, Das Rechtsgeschäft in der modernen Privatrechtsjurisprudenz, Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1929 8. 204.) Auch der Beklagte wollte nun zur Zeit des Vertragsschlusses keineswegs mehr einen beliebigen Schrank von 3,2 m Länge, also eine Gatbungssache kaufen, sondern ein

bestimmtes Stück, den Korpus Frey. An die Stelle der Individualisierung des Kaufgegenstandes durch bestimmte Masse war die Individualisierung durch einen Namen getreten, weil die Parteien überzeugt waren, dass diese Spezies den Anforderungen entsprach, die sie bei ihrem Nichtvorhandensein an eine Gattungssache gestellt hätten. Daraus ergibt sich in zwingender Weise, nicht nur dass der Vertrag vom Gesichtspunkt der dem Obligationenrecht zu Grunde liegenden Erklärungs- oder Vertrauens- 288 Obligationenrecht. N° 45.

theorie aus als gültig zu stande gekommen zu gelten hat, indem die im sechriftlichen, Vertrag enthaltenenErklärungen beider Parteien übereinstimmen, sgondern dass auch der * Wille der Parteien sích vollkommen deckte. Ein Widerspruch zwischen Wille und Willensäusserung bestand also auf keiner Seite, sondern der Mangel bestand im entscheidenden Augenblick ausschliesslich in der Vorstellung, welche sowoh!l die Klägerin als der Beklagte von der Sache hatten, mit der sie zu handeln erklärten und mit der sie auch tatsächlich handeln wollten. Da demnach Erklärung und wirklicher Wille beider Parteien übereinstimmend auf den Korpus Frey gerichtet waren, ist ein gültiger Kaufvertrag zu stande gekommen.

2. Damit ist auch schon gesagt, dass dieser Vertrag nicht an einem Erklärungsirrtum auf Seiten des Beklagten leidet, denn ein Erklärungsirrtum liegt nur vor, wenn jemand aus Versehen eine Erklärung abgibt, die seinem Willen nicht entspricht, d. h. wenn er entweder den Wortlaut der Erklärung nicht gewollt oder der Erklärung eine andere Bedeutung beigemessen hat (vox Tuus OR I S. 252 ff.). Es kann nicht gesagt werden, dass der Beklagte am 20. April 1929, als er den Vertrag unterzeichnete, nicht habe erklären wollen, den Korpus Frey zu kaufen, oder dass er in jenem Augenblick seiner Erklärung, den Korpus Frey kaufen zu wollen, eine andere, in Wirklichkeit auf eine andere Sache gerichtete Bedeutung beigemessen habe. Insbesondere liegt entgegen der Auffagsung des Bezirksgerichtes kein Identitätsirrtum im Sinne des Art. 24 Ziff. 2 OR vor, gleichgültig, dass der Beklagte die Sache vor Kaufsabschluss nie gesehen hatte, denn er hat die Sache, die seiner Bezeichnung entspricht, in der Tat gewoll%t, nur bat er diesgen Willen deshalb gefasst, weil er ihr andere Eigenschaften zuschrieb, das isb aber kein Identitätsirrtum. (Vgl. vox Tuus, Mängel des Vertragsschlusses, Zeitschr. f. schw. Recht n. F. 15 8. 312, ORI Ss. 254, BECKER, Kommentar Note 3 zu Art, 24 OR, OSsER, Kommentar Note 29 zu Art. 24,) Ein tIrrtum über Eigenschaften der Kaufsache kann unter Umständen als Grundlagenirrtum im Sinne des Art. 24 Ziff. 4 zur Anfechtung berechtigen (BGE 52 II S. 146 fff., vox TUER, OR I Ss. 254 Anm. 15, BECKER, Kommentar Note $ zu Art. 24 OR, OsER, Kommentar Noten 29 und 34 zu Art. 24 OR). Es wäre also zu untersuchen, ob die vom Beklagten verlangte Länge ein Sachverhalt war, der von ihm nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden durfte. Diese Frage wäre zu bejahen. Nach der subjektiven Seite kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte selbst diese Eigenschaft als wesentlich betrachtete. Aber auch objektiv, nach den Anforderungen eines loyalen Geschäftsverkehrs (BGE 52 IT S. 146 ff.) kann, nicht in Abrede gestellt werden, dass der Schrank im Laden des Beklagten als Möbel eine räumliche Funktion zu erfüllen hat, bei der es auf eine Länge von etwa einem halben Meter ankomtnt, dass auch das Fassungsvermögen und der Raum auf dem Tisch von der Länge abhängen und wesentlich sind, und dass

schliesslich, wie aus der Skizze hervorgeht, die Zahl der Türen und damit die Bequemlichkeit der Bedienung beim Korpus Frey geringer ist, als bei einem Schrank mit 3,2 m Länge. Selbst wenn man, eine Längendifferenz von 40 cm als sogenannten atypischen Sachverhalt betrachten wollte, müsste doch davon ausgegangen werden, dass der Irrende hier die bestimmte Länge in, einer für den Gegner erkennbaren Weise zur Voraussetzung gemacht hat, s0 dass es sich um eine gemeinsame Unterstellung handelt, die nach der bundesgerichtlichen Praxis als wesentlich zu gelten hat (BGE 43 II S. 775 ff., 48 IT 8. 236 ff. BACHMANN, Der Irrtum S. 77). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichtes über die Wesentlichkeit des Irrtums verwiesen werden. Der von der Klägerin angerufene Umstand, dass die Hülle im Vergleich zu der darin enthaltenen Apparatur gering im Werte und ass eine Vergrösserung des Tisches mit Kleinen Selbstkosten 20 Obligationenrecht. N° 45.

möglich sei, fällt nicht in Betracht, sowenig als eine nur teilweise Anfechtung des einheitlichen Vertrages, denn der Wert ist nicht entscheidend, wo es dem Käufer auf die Grösse ankam und nach Treu und Glauben ankommendurfte. Die Klage ist jedoch schon auf Grund der Art. 197 ff. OR abzuweisen, indem die Wandelung wegen Fehlens der zugesicherten Figenschaft auszusprechen ist. Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 11. November 1930 i. Ss. Schläfli gegen Jordi (BGE 66 II 8. 428) erkannt hat, stehen in einem solchen Fall die beiden Rechtsbehelfe dem Käufer zur Wahl, wenn die formellen Voraussetzungen für beide erfüllt sind. Der Beklagte hat es hier freilich unterlassen, OBR Art. 197 anzurufen. Das kann ihm aber nicht zum Nachteil gereichen, denn iura novit Curia, das anwendbare Recht ist von Amtes wegen anzuwenden, nachdem der Beklagte durch Berufung auf Irrtum grundsätzlich die Unverbindlichkeit des Vertrages und seine Wandelung geltend gemacht hat. Auch der Ausschluss von Nova vor Bundesgericht (OG Art. 80) steht einer neuen rechtlichen Begründung, gleichgültig ob sie von Amtes wegen erfolge, nicht entgegen (WEIss, Berufung S. 166 ff.). In tatesächlicher Hinsicht kann nach der Feststellung des Obergerichtes kein Zweifel mehr bestehen, dass die Klägerin dem Beklagten, als sie auf den Korpus Frey zu sprechen kam, zusgicherte, er entspreche seinen Wünschen, auch in Bezug auf die Länge. Schliesslich fehlt es auch nicht an der rechtzeitigen Mängelrüge, und die Verjährungsfrist, die übrigens nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, gilt nach Art. 210 Abs. 2 OR nieht für die Wandelungseinrede.

3. Die Behauptung der Klägerin, sie habe dem Beklagten am 11. oder 12. Mai 1929 einen auch in der Länge seinen Wünschen entsprechenden Kühlschrank offeriert, und zwar zum gleichen Preis von 6170 Fr., ist durch den Beklagten bestritten worden und steht in einem flagranten Widerspruch mit dem Brief der Klägerin vom 11. Juni und ihrer Stellungnahme in der Sühnverhandlung, wo sie stets darauf pochte, es gebe nur zwei Möglichkeiten, Abnahnie Obligationenrecht. Xe 45, ' 29i des Korpus Frey oder Lieferung eines längeren Korpus zu einem wesentlich höhern Preis. Die Feststellung des Obergerichtes, dass ein solches Angebot nie erfolgt sei. 18t übrigens tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbindlich, wobei es gleichgültig ist, dass die Feststellung aus Indizien abgeleitet worden ist. Die Ablehnung der Pinvernahme des Direktor Äschbacher der Klägerin durch die Vorinstanz hat sich übrigens auch auf Gründe des kantonalen Prozessrechtes gestützt, die das Bundesgericht nicht zu untersuchen und die das Kassationsgericht als stichhaltig anerkannt hat.

Auch die bis zum 18. Juni 1929 gewechselte Korrespondenz enthält keine Anhaltspunkte für ein solches Angebot der Klägerin. Es wäre übrigens um diesen Zeitpunkt bereits verspätet gewesen, denn obwohl Art. 25 Abs. 2 OR für die Erklärung des Gegners des Irrenden keine Frist ausdrücklich setzt, muss doch gelten, dass die Erklärung unmittelbar zu geschehen hat, nachdem sich der Irrende auf den Trrtum berufen hat. Das war im vorliegenden Fall entgegen der Angsicht der Klägerin nicht erst der Zeitpunkt der Sühnverhandlung, sondern der Augenblick, in dem sich der Beklagte darauf berief, dass der Korpus Frey nicht die verlangten 3,2 m Länge besitze. (Vgl. vox TourR OR IS. 256, Note 28 und BECKER, Kommentar Note 5 zu Art. 25 OR.) Der Beklagte hat in seiner Berufungsantwort mit Recht darauf hingewiesen, dass die Behauptung der Klägerin, er habe sgich erst im Prozess erstmals eindeutig auf Irrtum berufen, mit ihrer andern Behauptung nicht harmoniert, sie habe ihm schon am 11. Mai die Lieferung eines Korpus mit gehöriger Länge angeboten, denn hiezu hätte sie keinen Anlass gehabt, wenn er einen Irrtum noch gar nicht geltend gemacht hätte...

Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. November 1930 wird bestätigt.