58 II 411

1. Die zweite Instanz des Kantons Genf hatte in dem vom Bundesgericht bestätigten Urteile vom 83. Juni 1927 eine Verurteilung der damaligen Klägerin und Widerbeklagten « Zug um Zug » ausgesprochen, wie sie das deutsche BGB in § 322 ausdrücklich vorsieht, in der schweizerischen Literatur zugunsten der Abweisung der Klage « zur Zeit » Jedoch meistens abgelehnt wird (OSERSCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 5 zu Art. 82 OR ; BECKER, Kommentar, N. 1 zu Art. 82 OR). Mit Recht hat jedoch das Handelsgericht ausgeführt, dass heute lediglich noch die Frage zur Diskussion stehe, ob das in Rechtskraft erwachsene Urteil von 1927, s0 wie es damals ausgefällt wurde, vollstreckbar sei, sodass auch nicht mehr zu untersuchen 186, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung « Zug um Zug » allenfalls gegeben gewesen waren. In Übereinstimmung mit dem deutschen Recht ist nun davon auszugehen, dass die eigentliche Vollstreckung nur beginnen darf, wenn bewiesen ist, dass der Schuldner für seine Gegenansprüche befriedigt ist oder dass er sích im Annahmeverzug befindet (STEIN-JONAS, Die ZPO für das deutsche Reich, Ziff. IIT zu § 726 ; RosENBERG, Lehrbuch des deutschen ZivilPprozessrechtes S. 582/83). Dieser Beweis kann, wenn der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangt hat, in der Regel nur an Hand eines zweiten Urteils erbracht werden (vgl. auch JAEGER, Kommentar zum SchKG N. 3 zu Art. 80). Im vorliegenden Fall hat gerade die Feststellungsklage der beiden ersten Rechtsbegehren den Zweck, ein solches Urteil zu beschaffen. Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage wird dabei durch das kantonale Recht beherrscht, sgofern das Bundesrecht die Klage nicht ausdrücklich oder implicite vorsieht (BGE 55 IT 8. 138 ff.), und das Handelesgericht hat denn auch angenommen, dass das durch Art. 174 der bernischen ZPO geforderte rechtliche Interesse an einem Feststellungsurteil in casu vorhanden sei, indem die Klägerschaft der Feststellung eben für die Erlangung der definitiven Rechtsöffnung bedürfe.

2. Das angefochtene Urteil erweist sich sodann als ein der Berufung unterliegendes, letztinetanzliches kantonales Haupturteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit, welche durch das kantonale Gericht unter Anwendung eidgenössischen Rechtes entschieden worden ist (OG Art. 56 und 58). Insbesondere an der Berufungsvoraussetzung, dass es sich um eine Zivilrechtestreitigkeit handle, kann kein Zweifel bestehen :; nachdem das Urteil von 1927 eine Verurteilung « Zug um Zug » verhängt hatte, blieb das 418 Obligationenrecht. N° 69, Seinerzeit zwischen den Parteien durch den Kaufvertragsabschluss entstandene Rechtsverhältnis des materiellen Rechtes aufrecht, und der Streit dreht sich nunmehr um * die Feststellung, ob die Kläger für ihre daraus hervorgehende Leistung erfüllungsbereit gewesen seien und ob der Rücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt sei.

3. Wer auf Grund einer Verurteilung « Zug um Zug » gegen den andern Teil vorgehen will, muss entsprechend der Bestimmung des Art. 82 OB entweder schon erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten. Dass die Kläger schon erfüllt, d. h. die Taschenlampen und Schlusslichter schon geliefert hätten, ist von ihnen nicht einmal behauptet worden. Streitig ist also, wie auch aus den beiden Feststellungsbegehren hervorgeht, nur die Erfüllungsbereitschaft, und zwar muss zunächst abgeklärt werden, ob die Kläger damals, als die Beklagte den Rücktritt erklärte, erfüllungsbereit oder ob sie im Verzuge gewesen seien, denn es ist klar, dass die gegenwärtige Erfüllungsbereitschaft den Klägern nichts mehr nützen würde, wenn die Beklagte im November 1927 befugt gewesen ist, vom Vertrage zurückzutreten.

Die Kläger haben allerdings sowohl vor Handelsgericht, als vor Bundesgericht den Standpunkt eingenommen, dass nach der rechtskräftigen Verurteilung « Zug um Zug » eine private Fristansetzung durch die Beklagte nach Obligationenrecht nicht mehr zulässig gewesen sei ; vielmehr sei die Beklagte in diesem Stadium ausschliesslich auf die amtliche Vollstreckung angewiesen gewesen und habe sich ihrer rechtskräftig beurteilten Verpflichtung zu einer Geldleistung gegen Warenlieferung nicht mehr entledigen können. Für diese Ansicht haben sich die Kläger auf eine Stelle des Kommentars von LEUCH zur bernischen ZPO (Anm. 5 zu Art. 397) berufen. wonach die Heranziehung obligationenrechtlicher Rechtsbehelfe für die Vollstreckung gerichtlicher Verlgeiche ausgeschlossen gsei und dies a fortiori auch für die Vollziehung gerichtlicher Urteile gelten müsse. Allein die Vorinstanz hat mit Recht bemerkt, dass die Kläger den Ausschluss der Rechtsbehelfe der Art. 107 ff. OBR zu Unrecht auch auf die Verurteilung « Zug um Zug » anwendbar wissen wollen, während der Autor des genannten Werkes offenbar nur Vergleiche im Sinne hatte, in denen aus irgend einem Grunde auch der andern Partei eine Leistung auferlegt wird. Wenn das Handelsgericht übrigens entschieden hat, dass neben der amtlichen Volletreckung eine Fristansetzung durch eine Partei micht unzulässig sei, hat es unter Äuslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes s0 erkannt, denn die Zwangsvollstreckung für die Verpflichtung zur Übergabe von Sachen steht unter der Herrschaft des kantonalen Rechts (OR Art. 97 Abs. 2), und der angefochtene Entscheid is6 für das Bundesgericht verbindlich ; das Bundesrecht kennt keine Vorschrift, wonach Art. 107 ff. des OR nicht angewendet werden dürften, nachdem die Verpflichtung Gegenstand eines Urteils gebildet hat.

5. Die Kläger haben sodann geltend gemacht, sie selen nicht im Verzuge gewesen, denn die Beklagte habe kein Recht gehabt, Ablieferung der Ware in Biel zu verlangen. Allein diese Argumentation geht insofern fehl, als Erfüllungsort für die Warenlieferung nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR zwar Genf. Bestimmungsort bei diesgem Distanzkauf aber Biel war und die Kläger als Verkäufer die Pflicht batten, die Ware zu versenden (OR Art. 189 ; OSER-SCHÖNENBERGER N. 20 zu Art. 74 OR). Anderseits hatte der Anwalt der Kläger als Antwort auf die erste Fristansetzung der Beklagten vom 21. November 1927 am 25. November 1927 erwidert, dass die Warenlieferung auch an die Bedingung geknüpft werde, dass auch eine weitere Summe bezahlt werde, zu welcher die Cour de Justice die Beklagte zwar verurteilt, welche sie aber nicht der « Zug um Zug »-Leistung unterworfen hatte. Darin lag nun eine entschiedene Lieferungsverweigerung der Kläger, zu welcher sie nicht befugt waren, und welche 420 Obligationenrecht. N° 89, die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November 1927 in unzweideutiger Weise getan ; hinsichtlich der Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handelsgerichtes zu verweisgen. Der Rücktritt der Beklagten war deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen, soweit es die Feststellungsbegehren I und 2 der Klage abgewiesen hat.

Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbegründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rücktritt der Beklagten aufgehoben wurde, fiel auch die Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. dahin.

6. Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den Zinsfuss von 6 auf 5 %, herabgesetzt, was von den Klägern nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen Einspruch dagegen erhoben, dass von der s0 reduzierten Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklagten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebracht worden ist.

Der Berufungsantrag der Beklagten. es sei auf Punkt 4 der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres abzulehnen. Da im ersten Prozess die Faktoren der Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem rechtskräftigen Entescheid darüber nicht die Rede sein. Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht bestätigten Erkenntnis lediglich intérêts de droit zugesprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse, sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hakt, setzte sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich Zinse geschuldet sind, war damale schon erkannt worden.

So bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November 1927 zusprechen durfte, oder ob síe damit gegen Art. 105 Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem Sinne zu entscheiden ; Verzugszinse dürfen nach dem klaren Wortlaut von Art, 105 Abs. 3 auch von der Betreibung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON TUER, OR I 62, IT 543/44, a. A. OsER-SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 4 zu Art. 105 OR).